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Función Pública
Tema: Denegación de reducción de jornada y de prestación económica para atención a hijo con enfermedad grave.
Función pública
Consejero de Presidencia, Justicia e Interior
Excmo. Sr.:
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Consejero de Desarrollo Rural, Medio Ambiente y Administración Local
Excmo. Señor:
Como recordará, el 4 de abril 2013 recibí una queja de doña […], por la denegación de una licencia retribuida para el cuidado de su hijo menor de edad afectado por una enfermedad grave (Resolución 99, de 1 de marzo, del Director General de Administración Local).
La señora […] exponía en la queja lo siguiente:
Es funcionaria del Gobierno de Navarra, con puesto de trabajo en la Dirección General de Administración Local, y tiene un hijo de siete años afectado por una enfermedad grave.
Tras formular una consulta a la Dirección General de Función Pública, con fecha 10 de agosto de 2012, presentó una solicitud de reconocimiento del derecho a la reducción de jornada retribuida, por cuidado de hijo menor afectado por una enfermedad grave.
Con fecha 1 de octubre de 2012, desde la Dirección General de Función Pública, se le remitió un correo mediante el que se le adjuntaba un modelo de informe médico, al objeto de que fuera cumplimentado y de tramitar su solicitud.
Tras atender dicho trámite, con fecha 5 de marzo de 2013, se le ha notificado la resolución desestimatoria objeto de queja, dictada por el Director General de Administración Local. En ella, se le deniega la solicitud, sin hacer constar los motivos que sustentan tal decisión, y haciendo referencia a un informe de la Dirección General de Función Pública, de fecha 15 de febrero de 2013.
Ha presentado un recurso de alzada frente a la resolución denegatoria, manifestando su indefensión ante la falta de motivación de la misma y solicitando la concesión de la licencia retribuida pedida. En dicho recurso, se expresa también que, de las peticiones incluidas en su escrito del 10 de agosto, solo la primera ha sido resuelta.
Seguidamente, me dirigí al Departamento de Desarrollo Rural, Medio Ambiente y Administración Local, y al Departamento de Presidencia, Justicia e Interior, dándoles traslado del contenido de la queja y solicitándoles información.
Por parte del Departamento de Desarrollo Rural, Medio Ambiente y Administración Local, se ha emitido el siguiente informe:
“El día 10 de agosto de 2012, doña […] presenta instancia en la Dirección General de Función Pública, solicitando:
Se de respuesta a su solicitud antes del 31 de agosto de 2012, fecha de la operación de su hijo.
Las actuaciones realizadas que obran en el expediente de doña […] son las siguientes:
Con fecha 1 de octubre de 2012, mediante correo electrónico, la Directora del Servicio de Ordenación y Relaciones Laborales remite a la interesada el modelo de informe necesario para conceder lo solicitado, cumplimentado por el médico correspondiente y le solicita que lo entregue una vez cumplimentado.
El 24 de octubre de 2012, desde la Sección de Inspección General y Asuntos Sindicales se le comunica a la interesada mediante correo electrónico que se está a la espera del documento solicitado.
El 24 de diciembre de 2012, mediante instancia general dirigida a la Dirección General de Función Pública, la interesada presenta el documento solicitado debidamente cumplimentado.
El 15 de febrero de 2013, a la vista de todo ello, la Sección de Inspección General y Asuntos Sindicales emite un Informe propuesta de denegación de licencia retribuida por cuidado de hijo menor de edad afectado por cáncer y otra enfermedad grave
, en el que, propone desestimar la concesión de licencia retribuida por el citado motivo a doña […]. Este informe se remite a la Sección de Personal y Atención al Ciudadano de la SGT del Departamento de Desarrollo Rural, Medio Ambiente y Administración Local el día 15 de febrero de 2013, al objeto de que desde la Dirección General de Administración Local se de respuesta a la solicitud de fecha 10 de agosto de 2012.
Por Resolución 99/2013, de 1 de marzo, del Director General de Administración Local, a la vista del informe emitido por la Sección de Inspección General y Asuntos Sindicales el 15 de febrero de 2013 se deniega a doña […] la concesión de licencia retribuida por cuidado de hijo menor de edad afectado por cáncer u otra enfermedad grave.
Debido a que en el momento en que la interesada finaliza la reducción de jornada se reincorpora a jornada completa con fecha 22 de junio de 2012, no se procede a dictar Resolución de reducción de jornada indicada en el punto 2 de este escrito.
Con fecha 5 de noviembre de 2012, la interesada presenta instancia de reducción de jornada de 1/6, desde el 6 de noviembre, por un plazo de seis meses. Dicha reducción se concede mediante Resolución 23/2012, de 9 de noviembre, de la SGT de este Departamento, desde 6 de noviembre hasta el 5 de marzo de 2013, ambos inclusive.
Se adjunta copia de la documentación que obra en el expediente”.
Se dé respuesta a su solicitud antes del 31 de agosto de 2012, fecha de la operación de su hijo.
Tras la presentación de dicha instancia, y en el lapso de tiempo transcurrido entre esa fecha y la siguiente actuación obrante en el expediente, la interesada mantuvo varios contactos con responsables de la Dirección General de Función Pública, a través de los que fue informada de las gestiones que se estaban realizando con diversas instancias para determinar el procedimiento a seguir en la concesión de este tipo de licencias, ya que en esos momentos todavía no se había modificado la normativa propia aplicable a los funcionarios forales para incorporar esta licencia, en concreto el Reglamento de vacaciones, licencias y permisos del personal funcionario de las Administraciones Públicas de Navarra, lo cual se ha llevado a cabo por el Decreto Foral 5/2013, de 23 de enero.
Tras estas gestiones, se concluyó que resultaba procedente que la Mutua a la que está asociada la Administración Foral, en concreto Mutua Navarra, emitiese con carácter previo un informe técnico sobre la procedencia o no de la concesión de la licencia, ya que son las Mutuas quienes gestionan con carácter general esta prestación de la Seguridad Social. Para ello, la Mutua exige a su vez la aportación, junto con la solicitud de la licencia, de un informe médico sobre la enfermedad del hijo del profesional especialista que lo atiende.
Con fecha 1 de octubre de 2012, mediante correo electrónico, la Directora del Servicio de Ordenación y Relaciones Laborales de esta Dirección General remite a la interesada el modelo de informe necesario para conceder la licencia, requiriéndole su cumplimentación por el Médico especialista que atiende a su hijo y su posterior devolución a Función Pública.
El 24 de octubre de 2012, y ante la falta de contestación por la interesada, desde la Sección de Inspección General y Asuntos Sindicales se le remite un nuevo correo electrónico recordándole que se está a la espera del documento solicitado para poder resolver la solicitud.
El 24 de diciembre de 2012, mediante instancia dirigida a la Dirección General de Función Pública, la interesada presenta el documento solicitado debidamente cumplimentado. A este respecto, debe resaltarse que el certificado médico aportado en ese momento lleva fecha de 15 de octubre de 2012.
A la vista de ello, el 15 de febrero de 2013 la Sección de Inspección General y Asuntos Sindicales emite un informe en el que propone desestimar la concesión de licencia retribuida a doña […] por los motivos citados. Este informe se remite a la Secretaría General Técnica del Departamento de Desarrollo Rural, Medio Ambiente y Administración Local, al objeto de que la Dirección General de Administración Local, órgano competente para ello, resuelva la solicitud de la interesada.
Por Resolución 99/2013, de 1 de marzo, del Director General de Administración Local, y a la vista del informe emitido por la Dirección General de Función Pública, se deniega a doña […] la concesión de la licencia retribuida por cuidado de hijo menor de edad afectado por cáncer u otra enfermedad grave.
La queja se presenta por la desestimación de la solicitud de concesión de una reducción de jornada retribuida, por enfermedad grave de un hijo menor, emitida por Resolución 99/2013, de 1 de marzo, del Director General de Administración Local.
A la vista del texto de dicha Resolución, y dado lo señalado por la autora de la queja y lo informado por el Departamento de Desarrollo Rural, Medio Ambiente y Administración Local, esta institución ve preciso recordar a este Departamento su deber legal de motivar sus decisiones y de resolver todas las cuestiones planteadas en el procedimiento, como disponen la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (artículos 54 y 89, respectivamente), y la Ley Foral de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra (artículo 7).
Se formula tal recordatorio por cuanto, por un lado, en el texto de dicha Resolución, no constan explicitadas las razones de fondo de la decisión desestimatoria, ni siquiera sucintamente apuntadas, obrando únicamente una referencia a la emisión de un informe desfavorable por parte de la Dirección General de Función Pública, sin concretar su contenido, lo que no cabe considerar suficiente a tales efectos de motivación. Y, por otro lado, porque, como señala la autora de la queja, y también se deriva de lo indicado por el citado Departamento en la parte final del informe, así como del concreto certificado médico analizado en el expediente, referido al periodo de cuidados correspondiente a los meses de noviembre y diciembre de 2011 y enero de 2012, no se habrían resuelto expresamente las peticiones relativas a la concesión de la licencia a partir de agosto de 2012.
Por lo que al fondo del asunto se refiere, en el informe emitido por Mutua Navarra, y asumido por los dos Departamentos intervinientes en el expediente, se viene a concluir la improcedencia de la prestación prevista en el Real Decreto 1148/2011, de 29 de julio, para la aplicación y desarrollo, en el sistema de la Seguridad Social, de la prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave, por las causas recogidas en los informes de dichos Departamentos antes transcritos, que determinarían la inexistencia de la situación protegida por la norma y, en definitiva, del derecho a acceder a la jornada reducida retribuida.
La norma citada -cuyo contenido conecta con el vigente artículo 13 bis) del Decreto Foral de vacaciones, licencias y permisos del personal funcionario de las Administraciones Públicas de Navarra, incorporado mediante Decreto Foral 5/2013, de 23 de enero-, en su artículo segundo, dispone lo siguiente:
“Artículo 2. Situación protegida.
A efectos de la prestación por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave, se considerará situación protegida la reducción de la jornada de trabajo que, de acuerdo con lo previsto en el párrafo tercero del artículo 37.5 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto legislativo 1/1995, de 24 de marzo, lleven a cabo las personas progenitoras, adoptantes y acogedoras de carácter familiar preadoptivo o permanente, cuando ambas trabajen, para el cuidado del menor a su cargo afectado por cáncer u otra enfermedad grave incluida en el listado que figura en el anexo de este real decreto.
El cáncer o enfermedad grave que padezca el menor deberá implicar un ingreso hospitalario de larga duración que requiera su cuidado directo, continuo y permanente, durante la hospitalización y tratamiento continuado de la enfermedad. Se considerará asimismo como ingreso hospitalario de larga duración la continuación del tratamiento médico o el cuidado del menor en domicilio tras el diagnóstico y hospitalización por la enfermedad grave.
Se considerarán jurídicamente equiparables a la adopción y al acogimiento familiar preadoptivo y permanente, aquellas instituciones jurídicas declaradas por resoluciones judiciales o administrativas extranjeras, cuya finalidad y efectos jurídicos sean los previstos para la adopción y el acogimiento familiar preadoptivo y permanente, cualquiera que sea su denominación.
No se considerarán equiparables al acogimiento familiar preadoptivo y permanente, otras posibles modalidades de acogimiento familiar distintas a las mencionadas anteriormente.
Asimismo, se considerará situación protegida, en los mismos términos establecidos para los supuestos de adopción y acogimiento familiar, la constitución de tutela sobre el menor por designación de persona física, cuando el tutor sea un familiar que, de acuerdo con la legislación civil, no pueda adoptar al menor.
En el supuesto de personas trabajadoras por cuenta propia y asimiladas incluidas en los distintos regímenes especiales del sistema de la Seguridad Social y en el de las personas trabajadoras de carácter discontinuo incluidas en el Régimen Especial de los Empleados de Hogar, se considera situación protegida los periodos de cese parcial en la actividad, para el cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave, en los términos indicados en los apartados anteriores de este artículo. Los periodos de cese parcial en la actividad se determinarán de conformidad con lo dispuesto en el último párrafo del apartado 1 del artículo 4”.
La norma introduce, por tanto, una medida para favorecer la situación de aquellos trabajadores que reduzcan su jornada laboral a fin de prestar cuidados a un menor a su cargo, cuando los precise por encontrarse afectado por cáncer u otra enfermedad grave.
La desestimación parte de la consideración de que la enfermedad que padece el hijo de la autora de la queja, y a la que se refiere el informe médico aportado, no tiene encaje en el ámbito de aplicación del Real Decreto 1148/2011, de 29 de julio, de acuerdo con la previsto en el Anexo de esta norma reglamentaria (listado de enfermedades graves).
Del examen del expediente, se colige que el niño padece un colesteatoma en el oído derecho, secundario a fisura palatina y labio hendido. Dicha afección ha motivado varias operaciones quirúrgicas, con sus correspondientes periodos postoperatorios, así como un seguimiento continuado y una exigencia de cuidados especiales y persistentes.
El Anexo del citado Real Decreto contempla expresamente la enfermedad del labio y paladar hendido
(apartado 91, cirugía de cabeza y de cuello). Por ello, a juicio de esta institución, en la medida en que el colesteatoma en el oído es una afección derivada de la citada enfermedad grave, mencionada expresamente en la norma, ha de entenderse que su cirugía es incardinable también en el ámbito de protección de dicha norma. A este respecto, además de que el propio informe médico pone de manifiesto esta vinculación, puede comprobarse, mediante consulta en diversas publicaciones, que el colesteatoma es una secuela comúnmente asociada al labio y paladar hendidos.
Por otro lado, y a mayor abundamiento, una lectura de conjunto de dicho Anexo lleva a concluir que la relación de enfermedades expresamente nominadas no se concibe con vocación de plena exhaustividad (de hecho, en el apartado de cirugías
, existen varias relaciones que culminan con la expresión etc.
).
Una y otra circunstancia conducen, a juicio de esta institución, a que la enfermedad que padece el hijo de la señora […], y su cirugía y periodos de cuidado subsiguientes, sean incardinables en el ámbito de aplicación de la reiterada norma, cuya interpretación, además, especialmente por la finalidad que se persigue con ella, debería hacerse en el sentido más favorable para los interesados.
Por otro lado, tampoco es determinante lo señalado en cuanto a que el ingreso hospitalario no es de larga duración. A este respecto, como se deriva del artículo 2.1 y 2.4 del Real Decreto, la prestación no se refiere únicamente al supuesto de hospitalizaciones, incluyéndose también, a estos efectos, la continuación del tratamiento médico o el cuidado del menor en el domicilio, posterior a la hospitalización. De hecho, el segundo de los preceptos citados contempla el supuesto de recaída, en el que ni siquiera sería preciso el ingreso hospitalario, lo que viene a ratificar que lo determinante no es tanto la duración de la hospitalización, sino la continuidad en el tiempo, por causa de enfermedad grave, de la necesidad de cuidados directos, continuados y permanentes al menor.
Atendiendo a la enfermedad y a la patología derivada de ella que padece el hijo de la señora […], y de la sucesión de intervenciones quirúrgicas que se le han practicado, esta institución considera que tal necesidad de atención y cuidados cualificados, que es la que justifica el reconocimiento de este derecho, concurre.
Las anteriores consideraciones llevan a esta institución a recomendar a los dos Departamentos intervinientes una revisión del caso, estimando que la enfermedad del hijo de la señora […] (labio y fisura palatina, con colesteatoma asociado a tal enfermedad) y las intervenciones quirúrgicas y exigencias de cuidados que de ella se derivan, son susceptibles de determinar una resolución favorable y, por tanto, la concesión de la reducción de jornada con la correspondiente prestación o retribución, en aquellos periodos en que los informes médicos pongan de manifiesto la necesidad de cuidados que la fundamenta.
En este sentido, se recomienda que se adopten las medidas tendentes a reconocer la licencia retribuida en el periodo comprendido entre el 14 de noviembre y el 2 de diciembre de 2011 -periodo en el que la señora […], con ocasión de la segunda intervención de su hijo, redujo su jornada a la mitad, por estar comprendido en el tiempo de cuidados indicado en el certificado médico aportado.
Por lo que respecta a su solicitud referente al periodo posterior a 31 de agosto de 2012 (fecha de la tercera operación), se recomienda que se siga el mismo criterio y, en consecuencia, que se reconozca el derecho a la licencia retribuida con la reducción de jornada corresponda, por el periodo en que los informes o certificados médicos acrediten la necesidad de cuidados, directos y permanentes, permitiéndole a la interesada, si fuera preciso, completar o subsanar la documentación aportada.
De conformidad con el artículo 34.2 de la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, del Defensor del Pueblo de la Comunidad Foral de Navarra, procede que el Departamento de Departamento de Desarrollo Rural, Medio Ambiente y Administración Local y el Departamento de Presidencia, Justicia e Interior informen, como es preceptivo, en el plazo máximo de dos meses, sobre la aceptación del recordatorio y de la recomendación, y, en su caso, de las medidas a adoptar al respecto.
Atentamente,
El Defensor del Pueblo de Navarra
Nafarroako Arartekoa
Francisco Javier Enériz Olaechea
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