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Función Pública
Tema: Denegación de la solicitud de acumular el tiempo correspondiente a las horas de lactancia en jornadas completas
ANTECEDENTES
1. Ha tenido entrada en esta Institución un escrito de fecha 9 de mayo de 2007 presentado por doña [?] formulando una queja motivada por la denegación a su solicitud de acumulación del tiempo correspondiente a las horas de lactancia en jornadas completas.
Expone la interesada que es maestra funcionaria del Departamento de Educación del Gobierno de Navarra y está destinada en [?], localidad situada a 50 Km. de su domicilio ([?]). En enero tuvo un hijo, terminando su baja materna el pasado 6 de mayo.
El mismo mes del nacimiento de su hijo solicitó al Departamento de Educación que le fueran acumuladas las horas de lactancia en jornadas completas y disfrutarlas inmediatamente después de su baja maternal con la finalidad de poder seguir alimentando a su hijo, de forma natural el mayor tiempo posible. Con fecha 15 de febrero de 2007, el Director del Servicio de Recursos Humanos del Departamento de Educación le informa que la solicitada forma de disfrute del permiso por atención de hijo menor de nueve meses para la lactancia, no está prevista en el artículo 16 del Decreto Foral 348/2000, de 30 de octubre, por el que se regula el régimen de vacaciones, licencias y permisos aplicable a los funcionarios de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra.
La interesada no está conforme con dicha contestación. Manifiesta que en el Departamento de Salud de Gobierno de Navarra y en los centros navarros de enseñanza concertada se ofrece a sus trabajadoras la posibilidad de acumular las horas de lactancia en días laborables. Por ello, considera que se produce un agravio comparativo y una discriminación terrible con graves consecuencias para su hijo.
2. Solicitado informe a la Administración de la Comunidad Foral de Navarra, con fecha de 7 de junio de 2007, tiene entrada en esta Institución escrito del Consejero de Presidencia, Justicia e Interior, remitiendo informe del Director General de la Función Pública, del siguiente tenor literal:
?INFORME EN RELACIÓN CON LA QUEJA PRESENTADA POR DOÑA [?] EN RELACIÓN CON LA SOLICITUD DE ACUMULACIÓN EN JORNADAS COMPLETAS DEL TIEMPO DE PERMISO CORRESPONDIENTE A LAS HORAS DE LACTANCIA
Dando cumplimiento a la petición de informe formulada por el Defensor del Pueblo de Navarra mediante escrito de 25 de mayo de 2007, en relación con la queja formulada por doña [?], expediente 07/155/F, procede poner de manifiesto las siguientes consideraciones.
El motivo de la queja presentada viene constituido por la denegación efectuada por parte del Director del Servicio de Recursos Humanos del Departamento de Educación a la petición de la interesada, funcionaria docente al servicio de dicho Departamento, dirigida al disfrute en jornadas completas acumuladas del permiso por lactancia de hijo menor de nueve meses.
La denegación, según se señala en el escrito remitido, descansa en la falta de previsión normativa expresa al respecto por parte del artículo 16 del Decreto Foral 348/2000, de 30 de octubre, por el que se regula el régimen de vacaciones, licencias y permisos aplicable a los funcionarios de la Administración de la Comunidad Foral.
A este respecto, y aun admitiendo, según se indica en el escrito del Defensor del Pueblo, la progresiva aparición en los últimos años de diversas normas e instrumentos tendentes a la protección y promoción de las situaciones de maternidad y lactancia, debe anticiparse que, a juicio de esta Dirección General de Función Pública, la decisión adoptada por parte del Servicio de Recursos Humanos del Departamento de Educación se considera la única ajustada a derecho ante la petición formulada. A esta conclusión conducen muy distintos elementos.
a) La reciente promulgación de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres ha exigido, en el ámbito de esta Dirección General, la realización de un estudio exhaustivo, motivado no sólo por el extenso y diverso contenido de la misma, sino sobre todo por la peculiar técnica legislativa seguida, que obliga a examinar con detenimiento el alcance de cada una de las medidas y previsiones que se establecen en dicha Ley Orgánica.
De entrada, la primera peculiaridad, y origen de posibles dudas y equívocos, radica en el carácter de Ley Orgánica con el que se promulga dicha norma, carácter que, sin embargo, no se extiende en absoluto a todo el contenido de la Ley.
En tal sentido, resulta prioritario atender, en primer lugar, al tenor de la Disposición Final primera de la Ley Orgánica, en la que se concreta la naturaleza y alcance de los distintos preceptos y disposiciones que la integran. A la luz de esta norma la conclusión es terminante: la sustitución del tiempo de lactancia reconocido a la funcionaria por un permiso retribuido que acumule en jornadas completas el tiempo correspondiente constituye una medida que, por expresa voluntad del legislador estatal, es de exclusiva aplicación al personal funcionario dependiente de la Administración General del Estado.
En efecto, la modificación legal del articulo 30.1, letra f), de la Ley 30/1984, de medidas para la reforma de la función pública, y que es la que consagra la acumulación solicitada por la reclamante en queja, se introduce a través del apartado 8 de la Disposición Adicional decimonovena de la Ley Orgánica 3/2007.
A este respecto, la Disposición Final primera, apartado dos, de la Ley Orgánica 3/2007 atribuye carácter básico de acuerdo con el artículo 149.1.18 de la Constitución únicamente a las siguientes normas de la propia Ley Orgánica dictadas en materia de régimen de los funcionarios públicos: los artículos 33, 35 y 51, el apartado seis de la Disposición Adicional decimonovena y los párrafos cuarto, séptimo, octavo y noveno del texto introducido en el apartado trece de la misma Disposición Adicional decimonovena.
En consecuencia, el referido apartado 8 de la Disposición Adicional decimonovena (que evidentemente tampoco se integra en ninguno de los restantes títulos competenciales enunciados en la citada Disposición Final primera) tiene el alcance que establece el punto 4 de la Disposición Final comentada, que señala textualmente que "el resto de los preceptos de esta Ley son de aplicación a la Administración General del Estado".
En virtud de su régimen foral, la Comunidad Foral de Navarra ostenta, como es sabido, competencia exclusiva en materia de régimen estatutario de sus funcionarios públicos, no resultando de aplicación, en consecuencia, las previsiones establecidas sobre esta materia por parte de la legislación de carácter básico dictada por el Estado, sino tan solo aquellos preceptos de dicha legislación que contengan los derechos y obligaciones esenciales reconocidos a los funcionarios públicos.
Si esto es así respecto de las normas que constituyen legislación básica en materia de función pública (lo que obliga en cada caso al examen de la naturaleza o no esencial de las previsiones estatales en la materia), las dudas son inexistentes respecto de aquellos preceptos que por expresa voluntad del legislador estatal están excluidos de aquel carácter y resultan de aplicación únicamente a la Administración General del Estado y ni tan siquiera a las Comunidades Autónomas de régimen común.
En suma, la previsión del artículo 30.1.f) de la Ley 30/1984 no constituye regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales, ni es una norma de carácter básico en el régimen de los funcionarios públicos, ni, por tanto, regula un derecho que deba considerarse esencial en dicho régimen a los efectos de lo dispuesto en el artículo 49.1.b) de la Ley Orgánica de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra.
b) El análisis del Estatuto Básico del Empleado Público aprobado por la reciente Ley 7/2007, de 12 de abril, abunda en la misma conclusión respecto a la no aplicación directa de esta medida.
El artículo 48.1.f) de la citada Ley viene a reproducir en los mismos términos la previsión ya analizada del artículo 30.1. f) de la Ley 39/1984 en la redacción introducida por la Disposición Adicional decimonovena, apartado 8, de la Ley Orgánica 3/2007; y lo hace además sin alterar la naturaleza y alcance del precepto.
En efecto, el artículo 48 del Estatuto Básico del Empleado Público, a pesar de quedar incluido en una norma legal que proclama su carácter básico en materia de régimen estatutario de los funcionarios públicos, no constituye un precepto de aplicación directa y general al conjunto de las Administraciones Públicas, sino una norma de carácter supletorio (más acorde, por tanto, con lo dispuesto en el inciso final del artículo 149.3 de la Constitución, que con lo señalado en el apartado 40.1 de la misma norma).
En efecto, señala dicha norma legal que "las Administraciones Públicas determinarán los supuestos de concesión de permisos a los funcionarios públicos y sus requisitos, efectos y duración. En defecto de legislación aplicable los permisos y su duración serán, al menos, los siguientes. .."
La conclusión es, por tanto igualmente clara: el régimen de permisos establecidos para el personal funcionario será el que venga regulado en cada Administración Pública, y solamente se aplican los enunciados en el propio artículo 48.1 (entre ellos, el que ahora se demanda) en tanto no exista legislación aplicable.
c) El análisis efectuado en los apartados anteriores determina, en orden a dar respuesta a la petición formulada, la necesidad de atender a la regulación propia dictada en el ámbito de la Comunidad Foral, constituida por el ya mencionado Decreto Foral 348/2000, de 30 de octubre, con las sucesivas modificaciones de que el mismo ha sido objeto.
A este respecto, la mera lectura de dicha norma reglamentaria avala la conclusión extraída por parte del Servicio de Recursos Humanos del Departamento de Educación, ya que el artículo 16 efectivamente no contempla entre las formas de disfrute del permiso de lactancia la acumulación de jornadas completas solicitada por la interesada.
Esta falta de previsión no constituye una laguna jurídica en sentido estricto, y por ello mismo no hace entrar en juego la aplicación supletoria del artículo 48.1.f) de la Ley 7/2007. No existe laguna, en primer lugar, por cuanto la situación objeto de protección (permiso por lactancia) es objeto de regulación expresa en la norma, si bien en unas condiciones distintas que tanto la Ley Orgánica 3/1987, como la Ley 7/2007 permiten.
Pero además, los propios antecedentes de la norma reglamentaria con- firman sin género de duda tal conclusión. En efecto, es preciso tener en cuenta que la medida concreta que es objeto de este análisis (acumulación en jornadas completas del permiso por lactancia) no constituye una novedad incorporada por las citadas Leyes estatales, sino que encuentra su antecedente inmediato en el Acuerdo de 7 de diciembre de 2005 suscrito entre el Ministerio de Administraciones Públicas y determinadas organizaciones sindicales, que introduce en el ámbito de la Administración General del Estado diversas medidas para la conciliación de la vida personal, familiar y laboral conocidas como "Plan Concilia".
La suscripción del citado Acuerdo estatal incide en el desarrollo del pro- ceso de negociación abierto escasos meses antes en la Comunidad Foral de Navarra con vistas a la determinación de las condiciones de empleo aplicables a los años 2006 y 2007, Y cuyo resultado final se plasma en el Acuerdo de 21 de julio de 2006 suscrito entre los representantes de la Administración de la Comunidad Foral y diversas organizaciones sindicales, en cuyo apartado quinto pactan determinadas medidas de conciliación de la vida personal, familiar y laboral.
Un somero análisis comparativo de ambos acuerdos permite deducir fácilmente el consenso final alcanzado entre los negociados en el ámbito de la Comunidad Foral, que pasa por la incorporación a la función pública foral (incuso de manera literal) de algunas, y no todas, de las medidas acordadas en la Administración General del Estado.
Este consenso es ilustrativo en diversos sentidos. En primer lugar, por- que confirma que también a juicio de las propias organizaciones sindicales firmantes, y no sólo de la Administración de la Comunidad Foral, las medidas adoptadas por la Administración General del Estado limitan su alcance al ámbito de esta última; conclusión que las posteriores leyes examinadas (Ley Orgánica 3/2007 y Ley 7/2007), de las que el denominado Plan Concilia constituye antecedente inmediato, no alteran. Y en segundo lugar, porque el Acuerdo refleja el equilibrio entre las distintas mejoras de todo tipo (económicas o retributivas, en materia de jornada y régimen de permisos, etc.) y las contraprestaciones para las partes que están en la base del pacto, entre las que no se incluye (de manera deliberada) la acumulación que se solicita.
En último extremo, el Decreto F oral 87/2006, de 18 de diciembre, modifica el Decreto Foral 348/2000 y da a este último, con el alcance y sentido ya indicados, la redacción vigente en materia de permisos del personal funcionario dependiente de la Administración de la Comunidad Foral.
d) La existencia de condiciones diversas entre personal funcionario dependiente de distintas Administraciones Públicas o entre personal sujeto a régimen estatutario y a régimen laboral no constituye, en principio y a nuestro juicio, una situación de discriminación contraria al artículo 14 de la Constitución, con independencia de que pueda ser defendible una cierta tendencia a la uniformidad de regímenes, tal como sugiere el escrito del Defensor del Pueblo.
Desde luego, no cabe deducir a priori ninguna vulneración constitucional cuando es el propio legislador estatal el que de manera expresa no sólo excluye la regulación de la medida analizada de la materia establecida en el artículo 149.1.1 a de la Constitución, sino que además limita esta medida al ámbito de la Administración General del Estado sin dotarla de carácter básico.
Por otro lado, no es esta la única desigualdad permitida o introducida por la propia Ley Orgánica 3/2007, que también a otros efectos (véase, por ejemplo, el periodo de disfrute del permiso de paternidad) contempla una distinta regulación según se trate de personal sujeto a régimen laboral (tanto al servicio del sector público como del sector privado), o de personal funcionario.
Más aun, no cabe atender a una comparación parcial o limitada de las condiciones concretas existentes en distintas regulaciones bien para extraer una conclusión respecto a la vulneración o no al principio de igualdad, bien para demandar una aplicación selectiva de las condiciones aisladas que en cada caso resulten más favorables. De hecho, y aun con posterioridad a la aprobación por el Estado (con carácter meramente supletorio en muchos casos, como se ha visto) de diversas medidas en materia de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, lo cierto es que el régimen de permisos aplicable a los funcionarios de la Administración de la Comunidad Foral sigue resultando más ventajoso en aspecto concretos que el previsto en aquellas normas (por ejemplo, con la ampliación a diecisiete semanas, en lugar de dieciséis, del permiso por maternidad, o la extensión a tres años, y no sólo a dos, de la reserva de puesto de trabajo en casos de excedencia por cuidado de hijo y familiar).
e) El conjunto de consideraciones anteriores conduce de nuevo a la conclusión inicial, a saber, la decisión adoptada por el Servicio de Recursos Humanos del Departamento de Educación, en tanto aplica estrictamente la normativa propia dictada sobre la materia en el ámbito de la Administración de la Comunidad Foral, resulta la única ajustada a derecho, no siendo posible, por imperativo de principio de legalidad al que se encuentra sometida la Administración Pública, una actuación en sentido distinto al que establece la norma, con independencia de que la misma pudiera ser más favorable para el interesado.
En definitiva, existiendo en la regulación foral una previsión expresa en materia de permiso por lactancia de los empleados públicos, las condiciones concretas para su disfrute constituyen en último extremo uno más de los aspectos o materias cuya determinación se encomienda a las correspondientes mesas de negociación previstas en los artículos 83 y siguientes del Estatuto del Personal. Por ello, y en tanto no se modifique el marco general expuesto, corresponderá a los representantes de la Administración de la Comunidad Foral y a las organizaciones sindicales legitimadas la negociación de esta y otras cuestiones así como su inclusión o no en el seno de futuros acuerdos sobre condiciones de empleo que puedan servir de base para una modificación normativa en el sentido que se pretende por la interesada.?
1. Doña [?], con fecha de 30 de enero de 2007, solicitó al Departamento de Educación que le fueran acumuladas las horas de lactancia en días a disfrutar inmediatamente después del fin de la baja maternal. Con fecha 15 de febrero de 2007, el Director del Servicio de Recursos Humanos del Departamento de Educación le informa que no se puede conceder lo solicitado ya que esa forma de disfrute del permiso para la lactancia no está prevista en el artículo 16 del Decreto Foral 348/2000, de 30 de octubre, por el que se regula el régimen de vacaciones, licencias y permisos aplicable a los funcionarios de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra.
Una primera consideración que conviene hacer es que la respuesta dada por la Dirección de Recursos Humanos es correcta en términos jurídicos toda vez que en aquél momento todavía no se habían promulgado y, en consecuencia, entrado en vigor la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, y la Ley 7/2007, de 12 de abril, del estatuto básico del empleado público. Así pues, la desestimación de la solicitud formulada por la interesada se ajustaba a Derecho y, por ende, no vulneró derecho alguno que el ordenamiento jurídico de la función pública le otorgase.
2. La Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, mediante su disposición adicional decimonovena modifica el artículo 30.1 f) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, incorporando la posibilidad de que la mujer funcionaria pueda sustituir el tiempo de lactancia por un permiso retribuido que acumule en jornadas completas el tiempo correspondiente.
En el ámbito laboral esta opción ya había sido incorporada en diversos convenios colectivos, e, incluso, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2005 -RJ 657- consideró válidas las cláusulas convencionales por la que las horas establecidas como permiso para la lactancia podían acumularse mediante el disfrute de un mes de permiso retribuido, o la proporción que corresponda en función del período de alta de la madre con posterioridad al parto, hasta que el hijo cumpla nueve meses. Pues bien, la disposición adicional décimo primera de la Ley Orgánica 3/2007 también modifica el artículo 37.4 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, introduciendo la posibilidad de que la mujer trabajadora pueda sustituir el tiempo de lactancia por un permiso retribuido que acumule en jornadas completas el tiempo correspondiente.
Por su parte, la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, en su artículo 48.1. f) reconoce de forma expresa la posibilidad de acumular el tiempo de lactancia al establecer literalmente que ? la funcionaria podrá solicitar la sustitución del tiempo de lactancia por un permiso retribuido que acumule en jornadas completas el tiempo correspondiente?.
3. El informe emitido por el Director General de la Función Pública sostiene la legalidad de la decisión adoptada por el Servicio de Recursos Humanos del Departamento de Educación, resaltando que es la única ajustada a Derecho. Apoya esta afirmación en los cuatro siguientes argumentos:
4. Afirma el preámbulo de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, que la misma se extiende a la generalidad de las políticas públicas en España, tanto estatales como autonómicas y locales, y que nace con vocación de erigirse en ley-código de la igualdad entre mujeres y hombres y de la conciliación de la vida personal, familiar y laboral. Al efecto, incorpora una serie de determinaciones dirigidas, en lo que aquí nos interesa, a la máxima protección de las situaciones de embarazo, maternidad y lactancia de la mujer trabajadora. Ejemplos de la positivización de tales determinaciones legales pueden encontrarse, entre otros, en el artículo 8, en el que se establece que constituye discriminación directa por razón de sexo todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad; en el artículo 14.7, que sienta como criterio general de actuación de los poderes públicos la protección de la maternidad, con especial atención a la asunción por la sociedad de los efectos derivados del embarazo, parto y lactancia; y en el artículo 51, que dispone similares acciones para el ámbito de la función pública. Estos preceptos legales imponen a los poderes públicos la realización de acciones positivas tendentes a favorecer y proteger las situaciones de embarazo, maternidad y lactancia, y una de las medidas prevista expresamente en el texto de la Ley Orgánica favorecedoras de la maternidad, según ya hemos constatado, es la posibilidad de que la mujer pueda sustituir el tiempo de lactancia por un permiso retribuido que acumule en jornadas completas el tiempo correspondiente.
No obstante, es opinión de la Dirección General de la Función Publica que la modificación legal del artículo 30.1, letra f), de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas de Reforma de la Función Pública, se introduce en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, a través del apartado 8º de la disposición adicional decimonovena y que conforme a la disposición final primera esta disposición adicional no tiene carácter básico, siendo de aplicación a la Administración General del Estado. De esta constatación infiere que la Ley Orgánica 3/2007, en lo que aquí interesa, no es vinculante para los poderes públicos de Navarra pues, en definitiva, la concreta modificación del artículo 30.1 f) ni es una norma de carácter básico en el régimen de los funcionarios públicos, ni regula un derecho que deba considerarse esencial en dicho régimen.
La Dirección General de la Función Pública alcanza esta conclusión aislando y descontextualizando la disposición adicional decimonovena del resto de la Ley Orgánica. Sin embargo, atendiendo a la finalidad, alcance, contenido global y contexto en que se sitúa la Ley Orgánica 3/2007, no puede compartirse tal interpretación.
A efectos de la toma en consideración por los poderes públicos de Navarra de los postulados de la Ley Orgánica, importa resaltar que los citados artículos 8 y 14.7, donde se sientan los criterios o determinaciones legales aludidas, constituyen, conforme a la disposición final primera, regulación de las condiciones básicas que garantizan la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes constitucionales, de acuerdo con el artículo 149.1.1º CE. No son, pues, meros principios programáticos, sino preceptos legales de aplicación directa en cuanto garantizadores de las condiciones básicas de igualdad de todos los españoles. Y la doctrina del Tribunal Constitucional recuerda que el artículo 149.1.1º CE contiene una habilitación para que el Estado condicione, mediante el establecimiento de unas ?condiciones básicas uniformes? (expresión que no es sinónima de las locuciones ?legislación básica? o ?bases? en el sentido de que las ?condiciones básicas? son de plena y exclusiva competencia del Estado y no son susceptibles de desarrollo como si de unas bases se tratara), el ejercicio de las competencias autonómicas al objeto de garantizar la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de sus derechos constitucionales (STC 37/2002). En suma, las premisas sentadas en ambos artículos -considerar discriminación directa por razón de sexo todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad, y establecer como criterio general de actuación de los poderes públicos la protección de la maternidad, con especial atención a la asunción por la sociedad de los efectos derivados del embarazo, parto y lactancia- son autenticas determinaciones legales con la naturaleza y alcance de ?condiciones básicas uniformes? para todo el Estado y, por tanto, plenamente aplicables en Navarra y vinculantes para sus Administraciones Públicas en cuanto legítima manifestación de la potestad otorgada al Estado por el artículo 1491.1º CE. Es más, la doctrina científica viene identificando esas ?condiciones básicas uniformes? con los contenidos esenciales de los derechos constitucionales.
Supuesto lo anterior, esta Institución entiende que la interpretación que hace la Dirección General de la Función Pública no se compadece con el principio de interpretación del ordenamiento jurídico en el sentido más favorable al ejercicio y disfrute de los derechos fundamentales (STC 76/1987), entre ellos el de igualdad, y que exige que, entre las diversas interpretaciones posibles y examinadas las específicas circunstancias concurrentes en el caso concreto, se opte por aquella solución que contribuya a otorgar la máxima eficacia posible al derecho fundamental afectado (SSTC 133/2001, de 13 de junio, 5/2002, de 14 de enero, y 26/2006, de 30 de enero, y ATC 2672003, de 5 de febrero). La interpretación elegida es la más desfavorable al ejercicio de un derecho por su titular, fruto de una valoración aislada del apartado 8º de la disposición adicional decimonovena en relación con el resto del articulado de la Ley Orgánica, y del que, precisamente, trae causa.
En efecto, esta disposición adicional así como el resto de disposiciones adicionales no son sino lógicos corolarios del articulado cuyo objeto es simplemente acomodar los contenidos de diversas leyes vigentes a las exigencias y previsiones del articulado la Ley Orgánica. Es, pues, una interpretación que no se compadece con los referidos preceptos legales. En suma, la Dirección General de la Función Pública, finalmente, está amparando en la vigente reglamentación foral un trato desfavorable a la mujer funcionaria en situación de lactancia en relación con otras trabajadoras funcionarias y no funcionarias a las que se les ha reconocido el derecho en Navarra y fuera de Navarra, e ignorando el mandato legal dado a los poderes públicos, también a los de Navarra, para que adopten medidas positivas tendentes a proteger a la mujer en situación de maternidad y, en concreto, en situación de lactancia.
5. Esta Institución tampoco comparte la interpretación y aplicación que del artículo 48.1. f) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, se hace en el informe de la Dirección General de la Función Pública, en el sentido de que no es un precepto de aplicación directa y general al conjunto de Administraciones Públicas, sino una norma de carácter supletorio a falta de legislación propia.
De entrada, no es ocioso significar que todas las disposiciones de la Ley 7/2007 se han dictado al amparo del artículo 149.1.18º CE, constituyendo las bases del régimen estatutario de los funcionarios. Así pues, el artículo 48.1.f) tiene el carácter y naturaleza de base del régimen estatutario.
En lo que aquí interesa, dispone el artículo 48.1 que ? Las Administraciones Públicas determinarán los supuestos de concesión de permisos a los funcionarios públicos y sus requisitos, efectos y duración. En defecto de legislación aplicable los permisos y su duración serán, al menos, los siguientes:(?) f) Igualmente la funcionaria podrá solicitar la sustitución del tiempo de lactancia por un permiso retribuido que acumule en jornadas completas el tiempo correspondiente.?
Entiende esta Institución que, en efecto, el régimen de permisos que se establece en el artículo 48 y, en concreto, en el trascrito apartado f), tendrá que ser regulado y concretado para cada Administración Pública en la normativa oportuna, pero, al contrario de lo que se da a entender en el informe, las Administraciones Públicas no son libres para incorporar o no a su elección las diferentes modalidades de permisos que se prevén en el artículo 48, que, ha de insistirse, constituyen bases del régimen estatutario de los funcionarios, sino que ?al menos? deberán recoger y regular el listado de permisos contenido en dicho artículo y mientras no lo hagan se aplicará directamente dicho artículo. Expresado en otros términos, ese listado tiene un carácter mínimo e indisponible.
6. No es necesario entrar a valorar el carácter esencial o no de la previsión normativa contenida en el susodicho artículo 48.1. f), pues no se trata ahora de dilucidar su directa aplicación en Navarra en atención a su esencialidad o no. De lo que se trata es que la reglamentación foral se acomode a las múltiples y generales determinaciones legales favorecedoras de las situaciones de lactancia de la mujer trabajadora, evitando así que las funcionarias de las Administraciones Públicas de Navarra resulten desfavorecidas en esta concreta materia en comparación con las mujeres funcionarias y con las mujeres trabajadoras (nuevo artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores). No se trata tanto de la aplicación o no a Navarra de una determinada legislación estatal en razón de su naturaleza, como de que la normativa foral se sitúe a la altura de los tiempos en materia de protección de la mujer trabajadora.
Por todo lo anterior, y de conformidad con el artículo 34.1 de la Ley Foral reguladora de la Institución,
1º. Entender que en razón de lo expresado en el punto 1 del apartado de esta resolución dedicado al análisis jurídico, no se ha vulnerado derecho alguno que el ordenamiento jurídico de la función pública otorgase a la interesada.
2º. Recomendar a la Administración de la Comunidad Foral de Navarra, adopte las acciones reglamentarias precisas al objeto de que las funcionarias de las diversas Administraciones puedan solicitar la sustitución del tiempo de lactancia por un permiso retribuido que acumule en jornadas completas el tiempo correspondiente.
3º Conceder un plazo de dos meses al Departamento de Presidencia, Justicia e Interior, para que informe sobre la aceptación de esta recomendación y de las medidas a adoptar al respecto, o, en su caso, de las razones que estime para no aceptarla, con la advertencia de que de no hacerlo así, incluiré el caso en el informe anual al Parlamento de Navarra en los términos del citado precepto legal.
º Notificar esta resolución a la interesada y al Departamento de Presidencia, Justicia e Interior, señalando que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.
El Defensor del Pueblo de Navarra
Francisco Javier Enériz Olaechea
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