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Función Pública
Tema: Disconformidad con la decisión de un Ayuntamiento de crear una empresa pública para la gestión del Servicio de Atención Domiciliaria
ANTECEDENTES
1º. La promotora de la queja, en su nombre y en el de sus compañeras, manifestaba en su escrito de queja la disconformidad con la decisión municipal de crear una empresa pública para la gestión del Servicio de Atención Domiciliaria, toda vez que por Sentencia, de 24 de mayo de 2007, del Juzgado Contencioso-Administrativo, núm. 2, de Pamplona, el Ayuntamiento fue condenado a convocar una oposición para cubrir las 35 plazas de trabajadoras familiares. En su criterio, el Ayuntamiento trata de sortear e incumplir dicha sentencia creando la empresa pública y adscribiendo los puestos de trabajo a esa empresa pública al objeto de que los cubra conforme a su propia normativa.
2º. Con la finalidad de determinar las posibilidades de actuación de esta Institución, de conformidad con la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, reguladora de la misma, nos dirigimos al Ayuntamiento de Pamplona para que informara sobre la cuestión planteada. Con fecha 4 de julio de 2008 tiene entrada en esta Institución el informe, en el que, en síntesis, nos señalan lo siguiente:
a) En ejecución de la Sentencia, de 24 de mayo de 2007, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, núm. 2, de Pamplona, mediante acuerdo de la Junta de Gobierno Local, de 5 de junio de 2007, se amplía la oferta pública de empleo de 2006 en 35 plazas del puesto de trabajo de ?trabajador familiar?.
b) En sesión plenaria de 17 de diciembre de 2007, se aprueba una partida presupuestaria para la creación de una empresa pública para la gestión del Servicio de Atención Domiciliaria, al objeto de lograr la unificación en la mayor medida posible de los servicios que actualmente presta el mencionado servicio. También se aprueba la adicción de una nueva norma a la plantilla orgánica mediante la que se dispone que ?Cuando tras su constitución entre en funcionamiento la Empresa Pública del Servicio de Atención Domiciliaria, las 35 personas trabajadoras familiares que están contratadas de forma temporal contra las plazas vacantes de plantilla orgánica, pasarán a formar parte de la misma, quedando amortizadas dichas plazas en la Plantilla Orgánica.?
c) Mediante acuerdo plenario de 16 de mayo de 2008 se aprueba la forma de gestión directa del Servicio de Atención a Domicilio a través de Sociedad Mercantil cuyo capital pertenezca exclusivamente al Ayuntamiento de Pamplona, teniendo previsto el inicio de la prestación del servicio el día 16 de junio de 2008, inicio que, finalmente, fue pospuesto, por acuerdo plenario de 5 de junio de 2008, al 16 de julio de 2008.
d) La creación de la Sociedad Mercantil justifica la amortización de las 35 plazas vacantes de trabajador familiar, plazas que, en su caso, habrán de cubrirse por la entidad creada garantizando los principios de publicidad, igualdad, mérito y capacidad.
1º. A la vista del relato de hechos, de la normativa aplicable, y de la capacidad de autoorganización de que están dotadas las Administraciones Públicas para la gestión de sus servicios y actividades, resulta evidente que la actuación seguida por el Ayuntamiento de Pamplona respecto a la amortización de las 35 plazas de trabajadores familiares con motivo de la creación de la empresa pública gestora del Servicio de Atención Domiciliaria, resulta no solamente correcta sino obligada en términos jurídicos.
2º. El artículo 103.1 CE ha constitucionalizado la eficacia como un principio informante y exigible en la actuación de las Administraciones Públicas. Cabe preguntarse si de este principio se infiere una determinada forma de gestión de los centros y servicios asistenciales que vincule a la Administración Pública. La respuesta ha de ser negativa, puesto que de la constitucionalización de este principio se deriva un amplio ámbito de discrecionalidad técnica de la Administración a la hora de determinar y decidir cual haya de ser el modo de gestión de sus centros, servicios y actividades. Podrá elegir aquella técnica de gestión directa o indirecta que considere más adecuada para cada centro o servicio a gestionar, así como sustituirla por otra modalidad de gestión cuando lo considere oportuno.
La gestión directa de funciones, servicios y tareas públicas, a través de entidades públicas sometidas al Derecho privado (empresas públicas y sociedades mercantiles), no suscita hoy objeción alguna en términos jurídicos u organizativos por acomodarse perfectamente al susodicho principio de eficacia. Actualmente, está plenamente aceptado que la Administración Pública está sujeta a la Ley y al Derecho y que, en aras de del principio de eficacia, que ha de ser su norte en lo organizativo, puede adoptar las opciones organizativas que considere más adecuadas, tanto regidas por el derecho público como por el privado. Cualquiera que sea el régimen que aplique, cuando utiliza entes instrumentales (organismos autónomos, empresas públicas, fundaciones públicas, etc.) está haciendo gestión directa de funciones, centros o servicios públicos, tipo de gestión que no suscita ninguno de los recelos que se imputan a la gestión indirecta.
3º. Un límite general a las modalidades de gestión directa en régimen privado es que los entes creados no pueden ejercer potestades administrativas. Pues bien, como quiera que la gestión de un Servicio de Asistencia Domiciliaria no supone el ejercicio de potestades administrativas, no hay obstáculo alguno para que se lleve a cabo en régimen de derecho privado a través, en este caso, de una sociedad mercantil de capital enteramente público.
Y, desde luego, no es obstáculo a tal opción la citada Sentencia, de 24 de mayo de 2007, que ordena se incluya en la oferta pública de 2006 las vacantes del Servicio de Asistencia Domiciliario cubiertas temporalmente por un mínimo de tres años. El Ayuntamiento ejecutó correctamente dicha Sentencia incluyendo las vacantes en la oferta de empleo público.
Conforme a la nueva Norma Complementaria incorporada a la Plantilla Orgánica por el acuerdo plenario de 17 de diciembre de 2007, las 35 personas trabajadoras familiares que están contratadas temporalmente han de incorporarse automáticamente a la nueva empresa creada para la gestión del Servicio de Asistencia Domiciliaria. Corresponde a la política de la empresa determinar cuando y cómo reconvierte esas plazas temporales en fijas, disponiendo su provisión conforme a los principios de publicidad, igualdad, mérito y capacidad.
Por tanto, en razón de lo dicho hasta ahora, hemos de concluir señalando que en este caso no se observa lesión de derecho alguno protegido por el ordenamiento jurídico.
4º. Ahora bien, en atención a todos los elementos que han incidido en este largo proceso, a los muchos años que las promotoras de la queja llevan en la situación de contratadas temporales, y, concretamente, en atención al contenido de la Sentencia de 24 de mayo de 2007, en la que, dado el dilatado tiempo en que esas plazas se han provisto temporalmente, se postula la necesidad de su provisión con carácter fijo, esta Institución considera que, si no es estrictamente un deber legal, sí es, al menos, un deber moral, social y laboral de la empresa pública creada al efecto, el proceder a la mayor brevedad posible a la reconversión de las 35 plazas de temporales en fijas y a su inmediata provisión con tal carácter.
Por todo lo anterior, de conformidad con el artículo 34.1 de la Ley Foral reguladora de esta Institución,
1º. Entender que en el presente caso no se ha vulnerado derecho alguno protegido por el ordenamiento jurídico.
2º. No obstante, sugerir al Consejo de Administración de la Empresa de carácter público creada para la gestión del Servicio de Atención Domiciliaria, proceda a la mayor brevedad posible a la reconversión de las 35 plazas de temporales en fijas y a su inmediata provisión con tal carácter.
3º. Conceder un plazo de dos meses al Ayuntamiento de Pamplona para que notifiquen a esta institución, si la Empresa pública gestora ha producido medidas adecuadas en el sentido expuesto en la sugerencia o informe de las razones que estime para no adoptarlas, con la advertencia de que de no hacerlo así, se incluirá el caso en el informe anual al Parlamento de Navarra en los términos previstos en el apartado segundo del citado precepto legal.
4º. Notificar esta resolución a la interesada y al Ayuntamiento de Pamplona, señalándoles que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.
El Defensor del Pueblo de Navarra
Francisco Javier Enériz Olaechea
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