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Función Pública
Tema: Queja ante la negación de disfrute y pago de permisos y licencias a personal contratado por el Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea para la cobertura de las necesidades del servicio
ANTECEDENTES
El 7 de Febrero de 2007, D. [?], en representación del Sindicato Médico de Navarra, formuló una queja por la actuación del Departamento de Salud del Gobierno de Navarra, negando, de hecho, a los Médicos contratados para la cobertura de las necesidades del servicio, el derecho al disfrute de permisos y licencias retribuidos.
Señala que a la Médico de refuerzo del E.A.P. de [?], Dª [?], se le denegó el permiso solicitado, el 10 de octubre/2006, con motivo del fallecimiento de su hermano. Tuvo que ausentarse, cubriendo su puesto un compañero. No percibió cantidad alguna.
A la misma persona y en el mismo puesto se le denegó el permiso por ingreso hospitalario de su madre, el 28 de octubre/2006. Un compañero cubrió su puesto a partir de las 21 h. del día 29. No se le abono las horas que había faltado del modulo de guardia de 24 horas.
Asimismo a la Médico de refuerzo del E.A.P. de [?], Dª [?], tras terminar la licencia por maternidad, se le han denegado las horas conocidas como de ?lactancia? en las jornadas de guardia (periodos de 17 a 24 horas ininterrumpidas), que son las jornadas habituales en su trabajo.
Aparte de lo anteriormente manifestado, la queja también hace referencia a la modificación de la cláusula sexta que han sufrido los ?contratos tipo? para la contratación de Médicos en régimen Administrativo, que decía que ? el contratado tendrá derecho disfrute de los permisos retribuidos y licencias retribuidas en tanto coincidan con los días o periodos de prestación de servicios que estén previstos?, al añadir la condición de que coincidan con ?jornada ordinaria?.
2.- Esta Institución considero necesario dar traslado del contenido de la queja a la Excma. Sra. Consejera de Salud del Gobierno de Navarra, para que nos informara sobre la cuestión planteada, petición que se efectuó el día 21 de febrero de 2007.
3.-El informe del Departamento de Salud del Gobierno de Navarra se recibió el 30 de mayo de 2007, siendo su contenido del tenor literal siguiente:
El Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea sigue un criterio homogéneo para todos sus trabajadores, independientemente que estos sean fijos o contratados.
Una de las consecuencias de este criterio homogéneo, en lo que afecta a la retribución de los días disfrutados por permisos y licencias retribuidas, es que la retribución, sólo se produce cuando la ausencia coincide con la jornada ordinaria, tanto en el personal fijo como en el contratado.
Es cierto que de conformidad a la Ley Foral 11/1992, artículo 15, "la realización de guardias de presencia física o localizadas se considera un deber derivado de la asistencia que prestan los servicios sanitarios sea constante y permanente", sin embargo, también es cierto que la retribución inherente a las guardias solamente se abona en el caso de que las mismas se realicen realmente, al ser la misma un concepto de retribución variable.
Por tanto la cláusula a la que se hace referencia lo único que pretende es clarificar una praxis general, ya que la diferencia entre el personal que, fijo o temporal, esta contratado durante todos los días del año es que siempre tiene jornada ordinaria, cosa que no ocurre con el personal contratado para trabajar en días aislados con guardias asociadas.
En relación con el permiso de maternidad de una trabajadora en el Área de [?], según se informa desde el Área de [?] se dejó a elección de la interesada el disfrute, previo el conocimiento del Director de su zona Básica.
4.- Como la relación de los hechos, expuesta por la Excma. Consejera de Salud, no coincide en lo fundamental con la manifestado en el escrito de queja, esta Institución se puso en contacto con las Médicos que habían protagonizado o padecido tal situación, fruto del cual hemos llegado a las siguientes conclusiones:
En el caso de la Médico de refuerzo del E.A.P. de [?], Doña [?], resulta que es una trabajadora con un contrato de refuerzo, de 3.000 horas anuales de guardia (de las 15:00 a las 8:00 del día siguiente), más las horas de mañana ( de 8:00 a 15:00) que le corresponde sustituir. De ello se deduce que el núcleo del contrato o parte fundamental del mismo son las horas de guardia, es decir la jornada ordinaria de trabajo de la Médico es la jornada de guardia.
Pues bien, del Servicio Navarro de Salud le dijeron que no tenia derecho a las horas conocidas como de ?lactancia? en las jornadas de guardia (más de 1.500 horas en los nueve meses), es decir en la ?jornada ordinaria? de la trabajadora de refuerzo, de 17 horas (de las 13:00 a las 8:00 del día siguiente), no le reconocieron el derecho a las horas de lactancia.
Y en relación a las horas que ocasional y circunstancialmente trabajó de mañana?, (de 8 a 13 h.), sustituyendo a un compañero, le manifestaron del Osasunbidea, que le reconocían la lactancia, respecto a las horas trabajadas en el citado horario, pero que su disfrute debía producirse, una vez pasados los nueve meses, del siguiente modo: se dejaba a elección de la trabajadora si quería por las horas no disfrutadas de lactancia una percepción dineraria, o contabilizadas las horas, disfrutarlas como vacaciones.
En el caso de la Médico de refuerzo del EAP de [?], Doña [?], el informe de la Excma. Consejera de Salud no entra a valorar los hechos, no obstante, añadimos a los expuestos en el escrito de queja, los siguientes: En Octubre de 2006, tenia firmado con el Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea un contrato administrativo de Refuerzo E.A.P. Rural, adscrito y con destino en el Equipo de Atención Primaria de [?], siendo la jornada ordinaria (de 8.00 a 15:00) mínima de trabajo efectivo de 500 horas (equivalente a 71 días/año), así como turno de atención continuada (de 15:00 a 8:00 del día siguiente), con un mínimo de 3.400 horas localizada (200 días al año).
La competencia de esta Institución para supervisar la actuación de la Administración de la Comunidad Foral ? Departamento de Salud del Gobierno de Navarra queda establecida en los artículo 1.3 a) y 16 de la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, del Defensor del Pueblo de la Comunidad Foral de Navarra.
Para el análisis jurídico de las cuestiones objeto de esta queja, establecemos tres apartados, En el primero de ellos, examinamos la normativa jurídica de aplicación a los elementos comunes de ambas situaciones. En el segundo de ellos, analizamos la actuación administrativa en relación con la Médico de refuerzo de EAP de [?], Doña [?]. Y en el tercero, analizamos la respuesta de la Administración sanitaria a las demanda de la Médico de refuerzo de la EAP de [?], Doña [?].
1.- Como bien dice la Excma. Consejera de Salud, el art. 15.1 de la Ley Foral 11/1992, de Régimen Específico del Personal adscrito al Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea establece que ? La realización de guardias de presencia física o localizadas se considera un deber derivado de la necesidad de que la asistencia que prestan los servicios sanitarios sea constante y permanente. Dicha atención es inherente a la consideración de la asistencia sanitaria como un servicio público de notoria relevancia?.
Efectivamente, los funcionarios adscritos al Servicio Navarro de Salud, con una jornada ordinaria de 8:00 a 15:00 tienen el deber de realizar guardias, como derivado de la necesidad de que la asistencia sanitaria sea constante. Pero no ocurre los mismos con los Médicos contratados para realizar, principalmente, guardias. Estos no tienen un deber derivado en consecución de un servicio sanitario constante y permanente, puesto que su prestación sanitaria se circunscribe a las guardias. El fundamento del contrato, lo que caracteriza al mismo, son los 200 días de guardia (3.400 horas), no los 71 días de jornada ordinaria (450 horas). La realización de las 200 días de guardia no se derivan de los 71 de jornadas ordinaria, sino del propio contrato, especifico, para hacer las guardias médicas de una Zona Básica de Salud.
Respecto a la condiciones de empleo, resulta meridianamente claro su regulación establecida en el art. 12 del Decreto Foral 1/2002, de 7 de Marzo, que señala. 1. Al personal contratado en régimen administrativo le será de aplicación la normativa establecida para los funcionarios de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra y sus organismos autónomos en cuanto a vacaciones, licencias retribuidas, permisos retribuidos y excedencia especial, sin que su concesión altere en modo alguno la duración o las causas de extinción del contrato.
Asimismo en el art. 14 se indica que en lo no previsto en el Decreto Foral y contrato, se le aplicará al personal contratado en régimen administrativo, en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general previsto para el personal funcionario al servicio de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra.
En conclusión, las condiciones de empleo de las dos Médicos, contratadas por el Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea, de Refuerzo en Equipos de Atención Primaria en Zona Rural gozan, por mandato normativo, de los mismos derechos, respecto a permisos retribuidos que los que disfrutan los funcionarios de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra, regulados, a su vez, en los Decretos Forales 348/2000, de 30 de octubre y 144/2002, de 2 de julio.
2.- A la Médico de Refuerzo del EAP de [?], con jornada laboral de 15:00 a 8:00 del día siguiente durante 200 días al año, Doña [?], se le denegó, en Octubre de 2006, el permiso por fallecimiento de su hermano y el permiso por ingreso hospitalario de su madre.
Esta Institución considera que se ha quebrantado lo establecido en los artículo 11 y 12 del Decreto Foral 144/2002, que regula el régimen de permisos aplicable a los funcionarios de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra, en relación con lo establecido en el art. 12 y 14 del Decreto Foral 1/2002, de 7 de enero, que regula la contratación de personal en régimen administrativo en la Administración de la Comunidad Foral, cuyo contenido consta en punto anterior, puesto que en el primero de los supuestos le correspondían tres o cuatro días, según las circunstancias, y en el segundo supuesto, también según las circunstancias, entre uno y cuatro días de permiso.
Si a un Médico Funcionario, con jornada ordinaria, de 8:00 a 15:00 h., más guardia localizada, de 15:00 a 8:00 h del día siguiente, nadie discute que el permiso que se le conceden, en virtud de lo establecido en los arts. 11 y 12 del Decreto Foral 144/2002, comprenden las veinticuatro horas del día, no solo las de 8:00 a 15:00 h. En consecuencia, tal como señala el citado D.F,. 144/2002, al Médico de refuerzo, contratado de 15:00 a 8:00 h. del día siguiente, le será de aplicación la normativa establecida para los funcionarios y en las mismas condiciones.
En definitiva, ante idénticos hechos o condiciones, a los Médicos, sean contratados administrativos o funcionarios, se les aplica en sus condiciones de empleo la misma normativa que la establecida para los funcionarios en cuanto a vacaciones, licencias retribuidas, permisos retribuidos y excedencia especial.
El art. 14 de la CE configura el principio general de igualdad como un derecho subjetivo de los ciudadanos a obtener un trato igual, que obliga y limita a los poderes públicos a respetarlo y que exige que los supuestos de hecho iguales sean tratados idénticamente en sus consecuencia jurídicas ( STC 3/2007, de 15 de enero)
3.- A la Médico de Refuerzo del E.A.P. de [?], Doña [?], se le denegó el derecho a una hora diaria, o el tiempo que, en su caso, pudiera corresponderle en función de su jornada laboral, de ausencia de trabajo por ?lactancia?. Denegación de su derecho a la ausencia del trabajo, al tener un hijo menor de nueve meses, producida, no de forma excepcional y motivada, por causar graves perjuicios en el funcionamiento del servicio (como señala el art. 16.1 del Decreto Foral 348/2000), sino porque el Servicio Navarro de Salud consideró que solamente tiene derecho a la reducción de jornada por ?lactancia? cuándo la misma se produce en horario de 8:00 a 15:00 h.. En cambio, si la jornada laboral es de 15:00 a 8:00 del día siguiente, como el supuesto que nos ocupa, no tiene derecho alguno.
De principio, esta Institución considera que el derecho por lactancia de un hijo menor de nueve meses debe ser interpretado en el sentido de que el titular del derecho es el hijo menor y como tal, es él, el que tiene derecho a su hora completa. Y siguiendo, por tanto, en la misma línea no debe ser, en modo alguno, relevante el horario de la jornada laboral de la madre. Si la madre trabaja de 15:00 a 8:00 del día siguiente, el menor tiene derecho a disfrutar de su madre la hora completa más el tiempo que le corresponda por ser la jornada de trabajo de mayor duración que la normal o habitual.
El hecho expuesto supone una discriminación indirecta por razón de sexo.
Señala la sentencia del Tribunal Constitucional nº 3/2007, de 15 de enero que ? es jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas que el Derecho comunitario se opone a la aplicación de una medida nacional que, aunque este formulada de manera neutra, perjudique a un porcentaje muy superior de mujeres que de hombres?.
El art. 14 de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo prohíbe cualquier discriminación directa o indirecta por razón de sexo en relación con las condiciones de empleo y trabajo.
El criterio o práctica del Servicio Navarro de Salud de negar el derecho a la lactancia en jornada de 15:00 a 8:00 h. del día siguiente es formalmente neutro o no discriminatorio, pero sitúa a personas del sexo femenino en desventaja respecto a los varones, porque afecta a una proporción sustancialmente mayor de miembros de un mismo sexo, ya que la mujer trabajadora es la que en mayor medida ejercita tal derecho.
Por otra parte, no existe justificación objetiva y razonable desde la perspectiva del art. 14 CE para, en orden al disfrute de un derecho legal relacionado con un bien constitucionalmente relevante como el del cuidado de los hijos, dispensar, a una contratada administrativa un tratamiento jurídico diferente y perjudicial respecto del dispensado al resto del personal, con el único argumento de que su jornada laboral no coincide con la común u ordinaria de 8:00 a 15:00 h.
La discriminación comprende la concurrencia de razones o circunstancias que tengan en el sexo de la persona una conexión directa e inequívoca, como sucede con la lactancia.
El art 14 de la Constitución prohíbe que esas circunstancias, que por obvias razones biológicas afectan solo a las mujeres, puedan ser utilizadas para introducir obstáculos a la permanencia de la mujer en el mercado de trabajo, perpetuando la grave discriminación que históricamente ha sufrido la mujer en el ámbito social y laboral (SSTC 166/1988, de 26 de Septiembre, SSTC 214/2006, de 3 de Julio, SSTC 324/2006, de 20 de Noviembre y otras)
Por su parte, el art. 14.7 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de Marzo, para la igualdad efectiva de hombres y mujeres, sienta el criterio general de actuación de los poderes públicos en la protección de la maternidad con especial atención a la asunción por la sociedad de los efectos derivados del embarazo, parto y lactancia.
Por todo lo anterior.
1º.- Declarar lesionado el derecho, establecido en la normativa foral, de Doña [?] a la concesión de días de permiso por fallecimiento de su hermano e ingreso hospitalario de su madre.
2º.- Declarar lesionado el derecho, establecido en la normativa foral, de Doña [?] a la concesión de una hora, como mínimo, de lactancia, en su jornada habitual de trabajo.
3º.- Declarar vulnerado el art. 14 de la Constitución Española por discriminación de Doña [?] y Doña [?], al negarles derechos reconocidos al resto de los trabajadores, por razón de su diferente horario de trabajo.
4º.- Declarar vulnerado el art. 14. de la C.E. por discriminación por razón de sexo de Doña [?].
5º.- Declarar quebrantado el mandato constitucional dirigido a los poderes públicos de garantizar el instituto de la familia, establecido en el art. 39 de la C.E.
6º.- Recordar al Departamento de Salud del Gobierno de Navarra su obligación de cumplir con lo establecido en los propios Decretos Foral, interpretándolos, en todos sus extremos, de conformidad a los criterios establecidos en las distintas sentencias del Tribunal Constitucional y Directivas Europeas.
7º.-. Conceder un plazo de dos meses al Departamento de Salud del Gobierno de Navarra para que informe sobre la aceptación de este recordatorio y de las medidas a adoptar al respecto o, en su caso, de las razones que estime oportunas para no aceptarla, con la advertencia de que de no hacerlo así, incluiremos el caso en el informe anual al Parlamento de Navarra en los términos de apartado segundo del citado precepto legal.
8º.- Notificar la presente Resolución a Don [?], en representación del Sindicato Médico de Navarra y al Departamento de Salud del Gobierno de Navarra, señalando que de conformidad con el art. 35.4 de la Ley Foral reguladora de esta Institución no cabe interponer recurso alguno
El Defensor del Pueblo de Navarra
Francisco Javier Enériz Olaechea
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