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Contratos públicos
Gaia: Las elevadas exigencias de solvencia económica y financiera en procesos de contratación pública de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra que imposibilitan la participación de profesionales autónomos y pequeñas empresas.
Consejera de Cultura y Deporte
Consejera de Economía y Hacienda
Señoras Consejeras:
1. El 24 de febrero de 2023 esta institución recibió un escrito de [...], mediante el que formulaba una queja por lo que consideraba una práctica discriminatoria para los profesionales autónomos, derivada de las exigencias de solvencia económica y financiera enprocesos de contratación pública de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra.
En dicho escrito, se exponía que:
“El motivo de mi queja es la discriminación que estamos sufriendo los profesionales autónomos por parte del Gobierno de Navarra a la hora de poder optar a concursar para obtener trabajos de esa administración. Esto ocurre desde hace ya unos años, pero es una dinámica que va a más. Se van publicando concursos con unas exigencias de solvencia económica desproporcionadas que hacen que en la práctica todos esos trabajos sean adjudicados a empresas grandes en detrimento de las pequeñas y de los autónomos.
El artículo 16 de la Ley Foral 2/ 2018 de 13 de abril, de Contratos Públicos (LFCP) dice: "La persona que vaya a resultar propuesta adjudicataria deberá acreditar la solvencia económica y financiera para la ejecución del contrato. Se entiende por solvencia económica y financiera la adecuada situación económica y financiera de la empresa para que la correcta ejecución del contrato no corra peligro de ser alterada por incidencias de esa naturaleza. El nivel de solvencia económica y financiera será específico para cada contrato y su exigencia será adecuada y proporcionada al importe de licitación del mismo."
A modo de ejemplo, un caso reciente, el concurso para el diseño de los materiales de comunicación de la Fundación Baluarte. Para poder optar a concursar a la realización de los diseños de una serie de publicaciones (sólo los diseños, sin incluir impresión), en el apartado de solvencia económica se exige un nivel de ingresos en el último ejercicio superior a 155.220€, lo que resulta a todas luces desproporcionado. Este corte deja automáticamente sin opciones de ser contratados a los profesionales autónomos y a las pequeñas empresas, que son mayoría en este sector, perfectamente cualificados para llevar adelante un contrato como este, pero que por su tamaño nunca llegan a esos volúmenes de negocio.
Esto limita la concurrencia, reduce las opciones y, sobre todo, resulta injusto ya que sólo pueden concursar las empresas grandes. Por el tipo de trabajo del que hablamos, diseño gráfico, los riesgos económicos para el contratante son muy pequeños.
Además en este caso también se exige contratar un seguro de responsabilidad civil por 300.000 € con lo que el riesgo para la administración contratante es nulo en cualquier caso. En nuestro caso, somos una sociedad irregular de dos autónomos, diseñadores gráficos, con probada solvencia profesional avalada por clientes privados así como por las propias administraciones a las que hago referencia, con experiencia de más de 30 años en la profesión, con capacidad más que de sobra para hacer frente a trabajos como el ofertado, pero que al ser solamente 2 autónomos nunca llegaremos a esas cifras de negocio y por esto nos estamos quedando fuera de los últimos concursos convocados, sin opciones de obtener trabajo de estas administraciones y poniendo en peligro nuestra continuidad laboral, y nuestro caso es uno entre muchos similares.
Con estas medidas se deja sin posibilidades a muchos profesionales haciendo que el trabajo fluya siempre hacia las empresas grandes y de que no se reparta, y pensamos que es justo lo contrario de lo que motivan las leyes de contratación pública:
“II.-Objetivos de la ley foral De acuerdo con la “Estrategia Europa 2020”, la contratación pública desempeña un papel muy relevante como instrumento que debe colaborar a que emerja un modelo de desarrollo económico que genere altos niveles de empleo, productividad y cohesión social, al tiempo que se garantiza un uso eficiente de los fondos públicos. En este marco, las Directivas contemplan objetivos tendentes a alcanzar esta finalidad, como son promover un mercado más competitivo, facilitar la participación de las pymes en la contratación pública y proporcionar herramientas para la utilización de la contratación pública como un instrumento en las políticas sociales, ambientales o de investigación, todo ello con afán de modernización teniendo en cuenta el contexto de globalización económica."
2. Seguidamente, esta institución se dirigió al Departamento de Economía y Hacienda y al Departamento de Cultura y Deporte, solicitando que informaran sobre la cuestión suscitada.
En el informe recibido del Departamento de Economía y Hacienda, se señala lo siguiente:
“El Servicio de Patrimonio tiene entre sus competencias la Coordinación, asesoramiento, control y propuesta de desarrollo en materia de contratación pública (artículo 19.h) del Decreto Foral 264/2019, de 30 de octubre, por el que se establece la estructura orgánica del Departamento de Economía y Hacienda y además le corresponde la Secretaría de la Junta de Contratación Pública (artículo 19.g) del mismo DF), órgano que tiene como misión velar por el buen funcionamiento del sistema de contratación pública de las entidades citadas en el artículo 4 de la Ley Foral de Contratos Públicos (artículo 1 Decreto Foral 74/2019, de 26 de junio, por el que se regula la Junta de Contratación Pública).
En la intención de promover una mejor aplicación de la Ley Foral de Contratos Públicos, encaminada a la consecución de los objetivos estratégicos establecidos por las Directivas 23/2014 y 24/2014 de concesiones y contratos públicos respectivamente, se han llevado a cabo una serie de iniciativas que se relatan a continuación.
1.- Estudio del gasto. Con el objeto de obtener información relevante para la toma de decisiones en el área descrita, tal como se desarrolla en la presentación del estudio, que es público a través del Portal de Contratación de Navarra, el Servicio de Patrimonio llevó a cabo un análisis de la contratación, focalizado en la detección de áreas de mejora en la participación de las PYMEs, entre otros. Este estudio, a su vez, puede ser útil para las personas interesadas en participar en el mercado de la contratación pública, porque ofrece un panorama dinámico de las entidades contratantes, objetos contractuales, tipos de entidades adjudicatarias etc.
2.- Trabajo conjunto con la CEN. Vista la necesidad de mejorar la participación de PYMEs (incluidas micropymes y autónomos) en la contratación, se consideró oportuno contactar con la Confederación Empresarial de Navarra, como medio de acercamiento a las asociaciones sectoriales de pequeñas empresas, con el objeto de recoger sus inquietudes y dificultades, sus propuestas etc. así como darles a conocer el estudio del gasto para que empresas que hasta ahora no han participado en la contratación pública puedan, paulatinamente, acceder al mercado. Todo este trabajo se relata en la Circular 1/2022 de la Junta de Contratación, publicada con el título “Recomendación sobre aplicación de la Ley Foral 2/2018, para facilitar la participación de las PYMES en la contratación pública”.
3.- Circular 1/2022 de la Junta de Contratación. La circular de la Junta de contratación tiene como destinatarios principales los órganos de contratación, cuyas decisiones en la aplicación de la Ley Foral de Contratos Públicos, resultan determinantes de las posibilidades de éxito de las pequeñas empresas en las licitaciones.
4.- Talleres “cómo realizar una contratación pública mejor”. Para acercar el contenido de la circular señalada, a los distintos perfiles implicados en la contratación (técnicos, jurídicos, interventores etc.), y promover un espacio de reflexión y mejora, a lo largo de junio del año 2022 se llevaron a cabo dos talleres con el personal de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra, que se replicaron después con personal de las Entidades Locales (con la colaboración de la Federación Navarra de Municipios y Concejos).
5.- Vídeos y guía de introducción a la contratación pública. Como actuación específica dirigida a aquellas pequeñas empresas y personas autónomas que ven difícil su participación en la contratación pública debido al desconocimiento sobre los procedimientos, la terminología, herramientas etc. se editaron, en colaboración con el INAP, tres vídeos (vídeo 1, vídeo 2, vídeo 3) de introducción a la contratación pública, que se han difundido por parte de CEN entre sus asociados. Estos vídeos tienen un espejo en forma de guía pdf, para quien prefiera este formato.
6.- Línea de colaboración abierta con el Servicio de Trabajo de la Dirección General de política de empresa, proyección internacional y trabajo y la CEN.
En la actualidad se está trabajando en el diseño de otras medidas específicas de apoyo a las pequeñas empresas y personas autónomas para mejorar su participación y éxito en las licitaciones públicas.
De acuerdo con lo anterior, se entiende que se está llevando a cabo con diligencia el mandato normativo a que afecta la queja presentada.
En cuanto a la situación concreta que se relata en el expediente, esta unidad no puede aportar información complementaria porque la responsabilidad íntegra de los expedientes en cuanto a la configuración de prescripciones técnicas, criterios de solvencia técnica y económica, criterios de adjudicación y/o condiciones de ejecución, es del órgano de contratación, y se aplica de acuerdo con el principio de discrecionalidad técnica sujeto a motivación, con los límites establecidos por la Ley Foral de Contratos Públicos”.
Por otro lado, el Departamento de Cultura y Deporte señala en su informe que:
“Con respecto a la primera de las cuestiones, relativa a la solvencia económica y financiera exigida, se considera proporcionada por el órgano de contratación. FUNDACION BALUARTE pretende, a través de este procedimiento de licitación,contratar el servicio de diseño de materiales de comunicación para las próximas cinco temporadas.
Se persigue a través del nivel de solvencia estipulado en las Condiciones Reguladoras que la correcta ejecución del contrato no corra peligro de ser alterada por incidencias de naturaleza económico-financiera que afecten a la empresa adjudicataria.
La Ley Foral 2/2018, de 13 de abril, de Contratos Públicos, en su artículo 16.2, apartado c), referido a la solvencia económica y financiera de quien licita, indica:
c) Una declaración sobre el volumen global de negocios y, en su caso, sobre el volumen de negocios en el ámbito de actividades similar al del objeto del contrato, referida como máximo a los tres últimos ejercicios disponibles en función de la fecha de creación o de inicio de las actividades de quien vaya a licitar, en la medida en que se disponga de las referencias de dicho volumen de negocios.
El volumen de negocios mínimo anual exigido no excederá de una vez y media del valor estimado del contrato, excepto en casos debidamente justificados como los relacionados con los riesgos especiales vinculados a la naturaleza de las obras, los servicios o los suministros. En este caso se indicarán las principales razones de la imposición de dicho requisito en los pliegos.
El nivel de solvencia exigido (importe coincidente con la cuantía fijada como valor estimado del contrato) está por debajo del umbral establecido en el mencionado artículo.
En relación a la segunda de las cuestiones, el seguro de responsabilidad civil, el órgano de contratación no establece dicha obligación como criterio de solvencia sino como una obligación de garantía del contratista. El fin de la primera es la continuidad del contrato mientras que la finalidad que se persigue con la segunda es la de garantizar la cobertura para hacer frente a las consecuencias económicas de una potencial reclamación de terceros de la que la entidad adjudicataria pudiera resultar civilmente responsable.
En este contexto, el valor de 300.000 € es un límite habitual para una póliza de Responsabilidad Civil y, en todo caso, acorde al tipo de actividad a prestar y sus potenciales riesgos“.
3.Como ha quedado reflejado, la queja tiene por objeto el efecto en la concurrencia en el ámbito de la contratación pública que estaría ocasionando la fijación en los pliegos de unas condiciones que, según se expone, imposibilitarían a trabajadores por cuenta propia y a pequeñas empresas competir por contratos públicos.
A fin de ilustrar la situación, el interesado se refiere a la licitación por parte de la Fundación Baluarte de su servicio de diseño de materiales de comunicación, en la que se exigiría: por un lado, un volumen de negocio en el último ejercicio superior a los 155.220 euros; y, por otro lado, una cobertura de responsabilidad civil mínima de 300.000 euros.
A este respecto, el Departamento de Economía y Hacienda informa sobre las distintas acciones que se están efectuando para posibilitar, facilitar y promover la participación de los trabajadores por cuenta propia y de las pequeñas y medianas empresas en las licitaciones de contratos públicos. Por su parte, el Departamento de Cultura y Deporte defiende los requisitos fijados en la licitación de la Fundación Baluarte a que se alude en la queja.
4.Al mismo tiempo que reconoce la libertad de empresa en el marco de una economía de mercado, el artículo 38 de la Constitución prevé que los poderes públicos deben garantizar y proteger su ejercicio y la defensa de la productividad.
Entroncado con este artículo, y especialmente a partir de la incorporación a la Unión Europea y a su mercado único, se ha venido reconociendo la necesidad de fomentar la competencia, pues, como señala la exposición de motivos de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, la “existencia de una competencia efectiva entre las empresas constituye uno de los elementos definitorios de la economía de mercado, disciplina la actuación de las empresas y reasigna los recursos productivos en favor de los operadores o las técnicas más eficientes. Esta eficiencia productiva se traslada al consumidor en la forma de menores precios o de un aumento de la cantidad ofrecida de los productos, de su variedad y calidad, con el consiguiente incremento del bienestar del conjunto de la sociedad” (énfasis añadido).
Al licitar contratos y, por tanto, participar como actores en el mercado de bienes y servicios, las Administraciones tienen un papel clave en el fomento de la competencia, pues, como señaló la entonces Comisión Nacional de la Competencia (actual Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia) en su “Guía sobre Contratación Pública y Competencia”, “lacompetencia entre los licitadores es la manera de asegurar que las entidades del sector público, y la sociedad en última instancia, se beneficien de las mejores ofertas en términos de precio, calidad e innovación de los bienes o servicios finalmente contratados. Unas condiciones de competencia deficientes conllevan un mayor esfuerzo económico para las entidades del sector público que contratan bienes y servicios y por tanto para los ciudadanos”.
Como indicó la Comisión en su “Guía”, el fomento de la competencia por parte de las Administraciones en los procesos de contratación debe realizarse a través de dos formas: por un lado, asegurando que en los procedimientos de contratación no se introduzcan restricciones injustificadas a la competencia; y, por otro lado, ayudando a prevenir y combatir potenciales conductas colusorias.
5. En el presente caso, el interesado señala que, en las licitaciones de contratos públicos, la Administración de la Comunidad Foral de Navarra vendría a fijar unas condiciones tan elevadas que, en la práctica, se impediría a trabajadores por cuenta propia y a pequeñas empresas participar. En tal sentido, el interesado lo que viene a señalar es que, de manera injustificada, se estaría fijando unas condiciones que estarían restringiendo la competencia. Como ejemplo de ello, alude a la licitación por parte de la Fundación Baluarte de su servicio de diseño de materiales de comunicación.
6. Con número de expediente 23-02, la Fundación Baluarte licitó el servicio de diseño de sus materiales de comunicación. En el pliego de condiciones, se señala que:
a) Su objeto es el “diseño de los materiales de comunicación de Fundación Baluarte para las temporadas: 2023-2024; y, en caso de prórroga; 2024-2025; 2025-2026; 2026-2027; 2027-2028”;
b) La prórroga será “por mutuo acuerdo entre las partes, por periodos anuales hasta un máximo de cuatro prórrogas. Las prórrogas deberán formalizarse por escrito con una antelación mínima de tres meses”;
c) El presupuesto es de 29.850 euros (IVA excluido);
d) El valor estimado del contrato es de 155.220 euros (IVA excluido);
e) Se deberá acreditar una solvencia económica en los siguientes términos:
“- Cifra de negocios (volumen ingresos) superior al valor estimado del contrato en el último ejercicio.
- Un patrimonio neto positivo en los últimos tres años. En caso de incumplimiento, acreditación fehaciente de haber adoptado medidas durante el siguiente ejercicio para equilibrar el patrimonio”.
f) Se deberá estar en posesión de la póliza de segura con una cobertura por responsabilidad civil general por importe mínimo de 300.000 euros.
El interesado centra su atención en el requisito de solvencia económica y en el de responsabilidad civil. Respecto al primero de ellos, señala que es improbable que un trabajador por cuenta propia o una pequeña empresa vayan a tener un volumen anual de ingresos superior a los 155.220 euros. Respecto al segundo de ellos, señala que, exigiéndose una cobertura tan amplia, el riesgo de la Administración frente a un eventual incumplimiento propio o impropio del contrato es inexistente.
7. El artículo 16.1 de la Ley Foral 2/2018, de 13 de abril, de Contratos Públicos, prevé que “la persona que vaya a resultar propuesta adjudicataria deberá acreditar la solvencia económica y financiera para la ejecución del contrato. Se entiende por solvencia económica y financiera la adecuada situación económica y financiera de la empresa para que la correcta ejecución del contrato no corra peligro de ser alterada por incidencias de esa naturaleza. El nivel de solvencia económica y financiera será específico para cada contrato y su exigencia será adecuada y proporcionada al importe de licitación del mismo”.
El artículo 16.2 prevé diversos medios de acreditación de la solvencia económica, entre ellos el siguiente (letra c):
“Una declaración sobre el volumen global de negocios y, en su caso, sobre el volumen de negocios en el ámbito de actividades similares a la del objeto del contrato, referida como máximo a los tres últimos ejercicios disponibles en función de la fecha de creación o de inicio de las actividades de quien vaya a licitar, en la medida en que se disponga de las referencias de dicho volumen de negocios.
El volumen de negocios mínimo anual exigido no excederá de una vez y media del valor estimado del contrato, excepto en casos debidamente justificados, como los relacionados con los riesgos especiales vinculados a la naturaleza de las obras, los servicios o los suministros. En este caso se indicarán en el informe de necesidades al que hace referencia el artículo 138.3 las principales razones para la imposición de dicho requisito.
Cuando un contrato se divida en lotes, el presente criterio se aplicará en relación con cada uno de los lotes. No obstante, el órgano de contratación podrá establecer el volumen de negocios mínimo anual exigido a los licitadores por referencia a grupos de lotes en caso de que al adjudicatario se le adjudiquen varios lotes que deban ejecutarse al mismo tiempo”(énfasis añadido).
8. El artículo 87 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE (precepto de la norma estatal concordante al incluido en la ley foral aplicable), dispone:
“1. La solvencia económica y financiera del empresario deberá acreditarse por uno o varios de los medios siguientes, a elección del órgano de contratación:
a) Volumen anual de negocios, o bien volumen anual de negocios en el ámbito al que se refiera el contrato, referido al mejor ejercicio dentro de los tres últimos disponibles en función de las fechas de constitución o de inicio de actividades del empresario y de presentación de las ofertas por importe igual o superior al exigido en el anuncio de licitación o en la invitación a participar en el procedimiento y en los pliegos del contrato o, en su defecto, al establecido reglamentariamente. El volumen de negocios mínimo anual exigido no excederá de una vez y media el valor estimado del contrato, excepto en casos debidamente justificados como los relacionados con los riesgos especiales vinculados a la naturaleza de las obras, los servicios o los suministros. El órgano de contratación indicará las principales razones de la imposición de dicho requisito en los pliegos de la contratación o en el informe específico a que se refiere el artículo 336.
Cuando un contrato se divida en lotes, el presente criterio se aplicará en relación con cada uno de los lotes. No obstante, el órgano de contratación podrá establecer el volumen de negocios mínimo anual exigido a los licitadores por referencia a grupos de lotes en caso de que al adjudicatario se le adjudiquen varios lotes que deban ejecutarse al mismo tiempo.
(…)
3. En el anuncio de licitación o invitación a participar en el procedimiento y en los pliegos del contrato se especificarán los medios, de entre los recogidos en este artículo, admitidos para la acreditación de la solvencia económica y financiera de los empresarios que opten a la adjudicación del contrato, con indicación expresa del importe mínimo, expresado en euros, de cada uno de ellos. Para los contratos no sujetos al requisito de clasificación, cuando los pliegos no concreten los criterios y requisitos mínimos para su acreditación los licitadores o candidatos que no dispongan de la clasificación que en su caso corresponda al contrato acreditarán su solvencia económica y financiera con los siguientes criterios, requisitos mínimos y medios de acreditación:
a) El criterio para la acreditación de la solvencia económica y financiera será el volumen anual de negocios del licitador o candidato, que referido al año de mayor volumen de negocio de los tres últimos concluidos deberá ser al menos una vez y media el valor estimado del contrato cuando su duración no sea superior a un año, y al menos una vez y media el valor anual medio del contrato si su duración es superior a un año.
(…)
4. La solvencia económica y financiera requerida deberá resultar proporcional al objeto contractual de conformidad con lo establecido en el artículo 74.2, no debiendo en ningún caso suponer un obstáculo a la participación de las pequeñas y medianas empresas” (énfasis añadido).
9. En relación con este artículo de la norma estatal, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, en su Informe 4/2021, de 9 de abril, señalaba lo siguiente:
“(…) el legislador exige para poder licitar que el empresario haya presentado, en uno de los tres últimos años concluidos, un volumen anual de negocio igual o superior a una vez y media el valor estimado del contrato, cuando su duración no sea superior a un año, y al menos una vez y media el valor anual medio del contrato, si su duración supera el año.
El valor estimado del contrato, a todos los efectos, se ha de calcular del modo definido en al artículo 101 de la LCSP, sin que sea aceptable ninguna exclusión o modificación de su importe con la finalidad de reducir limitaciones legales. En cuanto al cálculo del valor anual medio del contrato, es de aplicación analógica lo establecido en el artículo 36.6 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, de modo que se obtiene dividiendo su precio total por el número de meses de su plazo de ejecución y multiplicando por 12 el cociente resultante.
Por lo tanto, la Ley ha previsto que, a falta de indicación expresa en el pliego, la solvencia que el empresario debe acreditar para licitar es la máxima que el órgano de contratación tendría permitido exigir –según consta en el artículo 87.1–, esto es, una vez y media el valor estimado del contrato. Ahora bien, para evitar que esta cifra sea excesiva en el caso de contratos con vigencia superior al año, la norma dispone, en esos casos, la obligación de calcular el valor anual medio de modo que la cuantía de volumen de negocio exigida se reduzca de manera proporcional al periodo de ejecución del contrato” [consideración jurídica III.a), énfasis añadido].
Lo señalado en este último párrafo, y en el precepto legal interpretado, viene a declarar que, en caso de contratos con periodos superiores al año, para evitar posibles exigencias desproporcionadas, la cifra de negocios anual exigida ha de ponerse en relación con un valor del contrato expresado también en términos anuales.
10. A efectos de resolver la presente queja, a juicio de esta institución, debe partirse de las siguientes premisas:
a) Al regular la acreditación de la solvencia económica y financiera, ni la Ley Foral 2/2018, ni la Ley 9/2017, exigen un quantum mínimo exigible por la Administración para comprobar aquélla, sino que se limitan a establecer uno máximo.
b) La Ley Foral 2/2018 fija el límite máximo exigible en una vez y media el valor estimado del contrato.
De este modo, en la licitación cuyo análisis nos ocupa, no cabe duda de que la Administración no podía exigir un volumen de negocios mínimo anual superior a 232.830 euros, pero sí gozaba de la facultad de fijar discrecionalmente uno inferior, concretamente, uno que podría ir desde 0 hasta 232.830 euros.
c) De serle aplicable el artículo 83.3.a) de Ley 9/2017, dado que tiene por objeto un contrato de carácter plurianual, en la licitación examinada la Administración no podría haber exigido un volumen de negocios anual superior a una vez y media el valor medio del contrato. Así, no podría haber exigido un volumen superior a los 46.566 euros, pero sí uno inferior a esta cantidad.
Teniendo esto en cuenta, en opinión de esta institución, no cabe considerar proporcional la exigencia de solvencia establecida en la licitación de la Fundación Baluarte, pues ésta conlleva que, de cara al contrato, únicamente pueda ser considerado solvente aquél que en un año haya tenido un volumen de negocios equivalente a lo que, como consecuencia de aquél, podría obtener a lo largo de varios años. Siguiendo la lógica latente en el artículo 83.3.a) de la Ley 9/2017 y en el informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón señalado, esta institución considera que lo proporcional hubiera sido exigir un volumen de negocios ajustado al valor medio del contrato, es decir, al importe resultante de dividir el valor estimado del contrato (155.220 euros) entre su duración (5 temporadas): 31.044 euros.
Trascendiendo del caso concreto de la licitación de la Fundación Baluarte, cabría cuestionarse si, a fin de evitar situaciones análogas, sería conveniente que la legislación foral, siguiendo este razonamiento, previera expresamente que, en caso de contratos cuyo valor estimado deriva de una prestación de carácter plurianual, el volumen anual de negocios exigido tomara como referencia el valor medio del contrato, no el valor estimado total.
Aunque, como ya se ha señalado, esta posibilidad sería perfectamente amparable en el marco de la actual Ley Foral, pues ésta únicamente fija un límite máximo y, por tanto, podría la Administración fijar discrecionalmente un límite inferior –pudiendo ser éste el del valor medio del contrato o una cifra inferior a éste–, en opinión de esta institución, sería conveniente elevar esta posibilidad a exigencia legal y así evitar que sea una mera facultad discrecional de las Administraciones.
Por ello, esta institución estima conveniente sugerir que se adopten las medidas precisas para que, en caso de contratos que tengan por objeto una prestación plurianual, el volumen anual de ingresos como demostración de la exigencia de solvencia económica y financiera no tome como referencia el volumen estimado total del contrato, sino el valor medio del contrato.
11. Respecto a la cuestión de la póliza procede señalar que el objetivo de dicha póliza no es dar cobertura frente a la responsabilidad dimanante de un incumplimiento propio o impropio del contrato (responsabilidad contractual), sino frente a la dimanante de los actos u omisiones que, dolosa o culposamente, causen daños y perjuicios a un tercero (responsabilidad extracontractual). Así, la exigencia de la póliza no reduce el riesgo de la Administración frente a un incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato.
Dicho esto, esta institución considera que la cuantía de cobertura exigida podría no guardar relación real con el alcance y extensión de la responsabilidad que podría dimanar de los actos precisos para dar cumplimiento al objeto del contrato licitado. Así, en opinión de esta institución, es difícil imaginar cómo en la ejecución de un contrato cuyo objeto se circunscribe al diseño de unos materiales de comunicación, pueden tener lugar actos u omisiones que resulten en la causación de daños y perjuicios a un tercero susceptibles de indemnización por un importe de 300.000 euros.
Teniendo en cuenta que, a mayor cobertura, mayor será el precio a abonar por la póliza, de manera indirecta, la exigencia de una cobertura elevada podría restringir la competencia a favor de las empresas que, por tener una mayor actividad económica, tuvieran contratadas pólizas de mayor cobertura, lo que dificultaría la concurrencia de trabajadores por cuenta propia y pequeñas empresas a la licitación, pues estos, por tener una menor actividad económica, dispondrán lógicamente de pólizas con una cobertura más reducida.
12. En consecuencia, y en ejercicio de las facultades que le atribuye el artículo 34.1 de la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, la institución del Defensor del Pueblo de Navarra ha estimado necesario:
a) Sugerir al Departamento de Economía y Hacienda que valore impulsar una modificación del artículo 16 de la Ley Foral de Contratos Públicos, referente a la exigencia de solvencia económica financiera, tendente a que, si se exige una cifra mínima anual de negocio, el parámetro comparativo sea un valor del contrato expresado también en términos anuales, con vistas a favorecer la mayor concurrencia y, en concreto, a trabajadores por cuenta propia y pequeñas empresas que pueden verse impedidos a participar.
b) Recomendar Departamento de Cultura y Deporte que, en los contratos que licite, evite la fijación de unas condiciones demasiado elevadas que restrinjan la competencia e impidan la concurrencia de trabajadores por cuenta propia y de pequeñas empresas, considerando que tal efecto se habría producido en el caso objeto de queja.
De conformidad con el artículo 34.2 de la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, del Defensor del Pueblo de la Comunidad Foral de Navarra, procede que el Departamento de Economía y Hacienda y el Departamento de Cultura y Deporte informen, como es preceptivo, en el plazo máximo de dos meses, si aceptan esta resolución, y, en su caso, las medidas adoptadas para su cumplimiento.
De acuerdo con lo establecido en dicho precepto legal, la no aceptación de la resolución podrá determinar la inclusión del caso en el Informe anual correspondiente al año 2023 que se exponga al Parlamento de Navarra con mención expresa de la Administración que no haya adoptado una actitud favorable cuando se considere que era posible.
A la espera de su respuesta, le saluda atentamente,
El Defensor del Pueblo de Navarra
Nafarroako Arartekoa
Patxi Vera Donazar
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