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Gaia: La falta de contestación del Ayuntamiento de Pamplona/Iruña a una solicitud de revisión de la licencia de terraza de un local de hostelería.
Alcalde de Pamplona / Iruña
Excmo. Señor Alcalde:
1. El 24 de junio de 2022 esta institución recibió un escrito de […], mediante el que formulaba una queja frente al Ayuntamiento de Pamplona/Iruña, por la falta de contestación a una solicitud de revisión de la licencia de terraza de un local de hostelería.
2. Seguidamente, esta institución se dirigió al Ayuntamiento de Pamplona/Iruña, solicitando que informara sobre la cuestión suscitada.
En el informe recibido, se señala lo siguiente:
“En relación con el escrito del Defensor del Pueblo relativo a la queja formulada por el señor don (…) por la falta de contestación a una solicitud de revisión de licencia de terraza de un local de hostelería, se informa que respecto a este asunto ha habido un recurso de revisión, que ha sido desestimado. Se adjunta el informe jurídico que ha sustentado la desestimación del recurso”.
En el informe jurídico adjunto, por su parte, se señala lo siguiente:
“PRIMERO: El motivo de la presentación del escrito, se sustenta en lo que se califica como reciente “sustancial ampliación de la superficie de su terraza de bar, ocupando en su totalidad el espacio público que existe en el exterior del porche entre ambos locales comerciales (…)”.
Sin embargo, este hecho no es cierto, por cuanto la terraza del establecimiento (…) no solo no se ha ampliado de forma sustancial, sino que la misma se ha reducido. En concreto, la última modificación de la misma, se produjo con fecha 16 de febrero de 2021, mediante la Resolución de la Concejalía Delegada de Seguridad Ciudadana, que estableció: “reducir de oficio la terraza del establecimiento de hostelería denominado (…), sito en la Plaza del Castillo (…) quedando una superficie total autorizada de 88,80 m2, con las siguientes dimensiones: 11,10 x 8,00 metros, con un máximo de 24 mesas y 96 sillas (no pudiendo existir en el lugar, entre las apiladas y las colocadas, más de esa cantidad). La terraza se instalará según informe y croquis que acompaña al expediente.
Se deberá reducir el perímetro del cortaviento, de manera que queden dos filas de terraza protegidas, por lo que el cortaviento será de 11,10 x 4,00 metros, como máximo”.
Por otra parte, el “Bar (…)”, viene ocupando una superficie similar con su terraza desde antes de que se llegara a publicar la Ordenanza Reguladora de la instalación de terrazas y otros elementos asociados al comercio y la hostelería en el año 2013, sin que la mercantil (…), haya manifestado queja u objeción de ninguna clase al respecto.
SEGUNDO: Sostiene la recurrente, que parte de la terraza instalada por el Bar (…) lo hace sobre la fachada de su establecimiento, lo que se traduce “en un claro perjuicio para quien realiza su actividad comercial en nuestro local”.
Con igual argumentación, se entiende también que se viene incumpliendo el artículo 10, apartado 7 de la Ordenanza de terrazas, al no contar con autorización expresa del establecimiento adyacente.
El artículo 10. 7 de la Ordenanza Municipal de terrazas, dice textualmente:
“En los casos en que la anchura del establecimiento sea tan reducida que no permita la instalación de una terraza en condiciones adecuadas, con carácter excepcional y previa autorización por parte de la autoridad municipal, se podrá permitir la instalación de la terraza frente a la fachada de algunos de los establecimientos adyacentes. En este caso, será requisito imprescindible, la presentación de documento en el que el titular del establecimiento manifieste su autorización expresa: la autorización municipal quedara revocada en el momento que el titular del establecimiento retire su autorización”.
Y el artículo 10.6 de la misma Ordenanza, dispone:
“Cuando la terraza este separado del establecimiento por un porche, aquella se instalará pegada a la alineación exterior del edificio, fuera del porche…”
Del contenido de los dos apartados del artículo 10 de la Ordenanza, se colige que la autorización del titular del establecimiento se refiere al supuesto en el que la instalación de la terraza se produce frente a la fachada, “sin solución de continuidad”, con la clara intención de que la instalación no produzca efectos negativos en la actividad, pero desde luego no está pensado para el supuesto, como el aquí analizado, en el que la terraza se sitúa alejada de la fachada.
En este mismo sentido, la ordenanza distingue claramente el caso en el que la terraza se encuentra separada del establecimiento por un porche, contemplando en ese caso la alineación frente al edificio, que no frente a la fachada del establecimiento y por tanto sin resultar preceptiva la autorización de los locales que se puedan encontrar radicados en el mismo.
Por todo ello y a juicio del informante procede desestimar las peticiones contendidas en el escrito de fecha 15 de marzo de 2022, presentado por la representación de (…), en relación con la terraza autorizada al establecimiento (…)”.
3. A la vista de su contenido, esta institución estimó oportuno dar traslado del informe emitido por el Ayuntamiento de Pamplona/Iruña al autor de la queja, a fin de que pudiera plantear las alegaciones que estimara conveniente.
(…)
4. A efectos de resolver la presente queja, en opinión de esta institución, es conveniente comenzar recordando que, con número de registro 2022/24046, el autor de la queja presentó una instancia el 15 de marzo de 2022, en la que solicitaba al Ayuntamiento de Pamplona/Iruña que:
1) Le tuviera como parte en los expedientes administrativos que pudieran derivar de dicha instancia;
2) Se adoptaran “cuantas resoluciones procedan para la restitución de la legalidad, acordando la retirada de la terraza y sus elementos del espacio público coincidente con la fachada” de su local comercial;
3) Se decretara con carácter cautelar la retirada de los elementos de la terraza; y,
4) Se le facilitase acceso a los expedientes administrativos de otorgamiento de las licencias administrativas para la instalación de la terraza y sus elementos.
El Ayuntamiento, por su parte, responde que “respecto a este asunto ha habido un recurso de revisión, que ha sido desestimado. Se adjunta el informe jurídico que ha sustentado la desestimación del recurso” (énfasis añadido).
El recurso extraordinario de revisión se regula en los artículos 113, 125 y 126 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Tal y como reconocen los artículos señalados, se trata de un medio de impugnación que únicamente cabrá contra actos firmes y por una serie de motivos tasados.
Esta institución debe comenzar reconociendo que no entiende por qué la instancia presentada por el interesado ha sido tratada como un recurso de revisión, pues nada en ella apunta a que sea merecedora de tal calificación: ni se ataca un acto administrativo firme concreto, ni se aducen los motivos enumerados para su interposición en el artículo 125 de la Ley 39/2015, ni siquiera existe una mención a que se trate de un recurso.
La instancia es clara al determinar cuál es su objeto: “la restitución de la legalidad, acordando la retirada de la terraza y sus elementos del espacio público coincidente con la fachada del local comercial titularidad de la compareciente” (énfasis añadido). Es cierto que, al tratarse de la restitución de la legalidad en relación con una actuación realizada al amparo de una licencia, podría implícitamente entenderse que se solicita la revisión de la licencia, pero eso no conlleva que deba tratarse como un recurso extraordinario de revisión.
5. No obstante, incluso en el supuesto en que fuese correcto tramitar la solicitud del interesado como un recurso extraordinario de revisión, a la vista de la información obrante en el expediente, su tramitación no parece que se hubiera ajustado a lo previsto en la normativa:
a) Con carácter general, el artículo 53.1 de la Ley 39/2015, y en relación específicamente a los recursos, el artículo 118 de la misma Ley, prevén el derecho a la audiencia de los interesados/recurrentes. En última instancia, este derecho tiene como finalidad garantizar que el interesado no sufra indefensión frente a la actuación administrativa.
En el presente caso, no consta que la Administración haya notificado al autor de la queja ninguna resolución, interlocutoria o material, durante la tramitación del recurso. De este modo, el interesado no ha podido conocer qué cauce se le ha dado a su petición, atacar la calificación dada, acceder a la información del expediente para poder defender sus pretensiones, etc. En conclusión, se habría generado una situación de indefensión, la cual habría alcanzado su cénit cuando la decisión respecto al recurso supuestamente planteado no habría sido ni siquiera notificada al propio interesado.
b) El artículo 21.1 de la Ley 39/2015 prevé que la “Administración está obligada a dictar resolución expresa y a notificarla en todos los procedimientos cualquiera que sea su forma de iniciación”. A continuación, a fin de delimitar las coordenadas temporales en que debe cumplirse con esta obligación, el artículo 21.2 dispone que el “plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento”. Finalmente, en relación con el recurso extraordinario de revisión, el artículo 126 de la Ley 39/2015 prevé que el plazo de resolución es de 3 meses.
En el presente caso, consta que el interesado presentó la instancia el 15 de marzo de 2022, pero no consta cuándo se ha dictado la resolución desestimatoria. Asimismo, el interesado afirma, y no se ha aportado por la Administración elemento de prueba que demuestre lo contrario, que no se le ha notificado ninguna resolución.
Siendo así, resulta evidente que, tampoco en el aspecto temporal, la actuación administrativa se habría ajustado a los términos previstos en la legalidad vigente, pues la instancia se presentó en marzo y todavía hoy no se habría notificado la resolución expresa.
A la vista de lo que se acaba de señalar, incluso en el supuesto de que la instancia presentada pudiera tramitarse como un recurso extraordinario de revisión, esta institución estima que en su tramitación se habría producido diversos defectos formales que, en última instancia, habrían generado indefensión al interesado.
Los efectos de esta indefensión no se agotarían en el procedimiento administrativo, sino que se estarían extendiendo a la posibilidad de que el interesado accediera a la tutela judicial efectiva (artículo 24 de la Constitución), pues mientras aquél no conozca la resolución expresa, aún operando un silencio negativo, no podrá conocer los motivos del Ayuntamiento para denegar su petición y, en consecuencia, atacarlos ante el órgano judicial correspondiente.
Por ello, esta institución aprecia que podría haberse generado una indefensión durante la tramitación del procedimiento administrativo, la cual, a su vez, estaría generando una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, lo que, de acuerdo con el artículo 47 de la Ley 39/2015, determinaría que los actos adoptados a raíz de la instancia podrían considerarse nulos de pleno derecho.
5. Dentro de las peticiones formuladas por el interesado en su instancia de 15 de marzo de 2022, el interesado solicitaba “acceso a los expedientes administrativos de acceso a los procedimientos administrativos de las licencias administrativas para la instalación de terrazas y sus elementos, promovidas por los titulares del negocio de hostelería” cuya terraza es objeto de controversia.
De acuerdo con lo previsto en la Ley Foral 5/2018, de 17 de mayo, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, esta petición constituiría una solicitud de acceso a una información pública, lo que determinaría que su tramitación se debe realizar de conformidad con dicha Ley Foral.
En relación con los plazos para resolver estas solicitudes, el artículo 41 de la Ley Foral señala lo siguiente:
“1. El órgano en cada caso competente para resolver facilitará la información pública solicitada o comunicará al solicitante los motivos de la negativa a facilitarla lo antes posible y, a más tardar, en los plazos establecidos en las normas con rango de ley específicas y, en defecto de previsión, en los que se indican a continuación:
a) En el plazo máximo de un mes desde la fecha de entrada de la solicitud en el registro de la Administración o entidad competente para resolverla, con carácter general.
b) Este plazo podrá ampliarse por otro mes más, si el volumen y la complejidad de la información son tales que resulta imposible emitirla en el plazo antes indicado. En este supuesto, deberá informarse al solicitante, dentro del plazo máximo de diez días, de las razones que justifican la emisión de la resolución en dicho plazo.
2. Si en el plazo máximo previsto para resolver y notificar no se hubiese recibido resolución expresa, se entenderá estimada la solicitud salvo en relación con la información cuya denegación, total o parcial, viniera expresamente impuesta en una norma con rango de ley Nota de Vigencia.
3. La Administración Pública, en los casos de estimación por silencio administrativo, vendrá obligada a emitir y notificar la resolución expresa reconociendo el derecho, total o parcialmente, conforme a las previsiones recogidas en esta ley foral”.
A su vez, en relación con el acceso a la información en materia de urbanismo, el artículo 8.3 del Decreto Foral Legislativo 1/2017, de 26 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Foral de Ordenación del Territorio y Urbanismo, estipula que las solicitudes de dicho tipo de información “deberán ser resueltas en el plazo máximo de dos meses”.
En el presente caso, como ya se ha señalado, el interesado presentó su solicitud el 15 de marzo de 2022 y todavía no se le habría facilitado la información solicitada, ni comunicado los motivos por los que se habría denegado el acceso a la misma. De este modo, la actuación del Ayuntamiento al respecto no sería conforme a lo previsto ni en la Ley Foral 5/2018, ni en el Decreto Foral Legislativo 1/2017.
Como consecuencia de ello, esta institución estima conveniente, por un lado, recordar al Ayuntamiento de Pamplona/Iruña el deber de resolver en tiempo y forma las solicitudes de acceso a la información pública; y, por otro lado, recomendarle que facilite al interesado la información solicitada.
6. Inicialmente a título incidental y, a raíz del informe del Ayuntamiento y de las alegaciones del interesado, a título principal, surge una cuestión material concerniente a la extensión de la terraza objeto de controversia.
A efectos de resolver esta cuestión, es preciso traer a colación el artículo 10 de la Ordenanza reguladora de la instalación de terrazas y otros elementos asociados a la hostelería y al comercio en la vía pública, que dispone lo siguiente:
“1. Con carácter general, con el fin de permitir la circulación de los discapacitados visuales, las terrazas se colocarán junto al bordillo de la acera de los edificios donde se ubican los establecimientos a los que están vinculadas. La terraza tendrá una anchura igual o inferior a la anchura de la fachada del establecimiento y se ubicará frente a ella y paralelas al bordillo, debiendo dejar una zona de paso peatonal junto a la fachada del edificio.
(…)
6. Con carácter general, no se autorizarán terrazas en el interior de los porches, soportales, tramos de vía cubierta y similares. Cuando la terraza esté separada del establecimiento por un porche, aquélla se instalará pegada a la alineación exterior del edificio, fuera del porche. (…).
7. En los casos en los que la anchura del establecimiento sea tan reducida que no permita la instalación de una terraza en condiciones adecuadas, con carácter excepcional y previa autorización por parte de la autoridad municipal, se podrá permitir la instalación de la terraza frente a la fachada de alguno de los establecimientos adyacentes. En este caso, será requisito imprescindible, la presentación de documento en el que el titular de dicho establecimiento manifieste su autorización expresa; la autorización municipal quedará revocada en el momento en que el titular del establecimiento retire su autorización” (énfasis añadido).
En opinión de esta institución, de estos apartados se desprende que:
a) Con carácter general, las terrazas deben tener una anchura igual o inferior a la fachada del edificio en que se ubican. No obstante, cuando ésta sea tan reducida que no permita la instalación de una terraza en condiciones adecuadas, excepcionalmente se podrá autorizar una terraza que ocupe parte de la fachada de otro edificio adyacente; sin embargo, para que esto sea posible será preciso el consentimiento expreso de las personas que directamente pudieran verse perjudicados por esta extensión: los titulares de los establecimientos adyacentes. Este consentimiento o autorización no se condiciona, como puede verse en el artículo 10.7 de la Ordenanza, al hecho de que pueda existir o no un porche en el frente de la fachada.
b) Las terrazas se ubicarán frente a la fachada, dejando un espacio entre ésta y aquéllas. Lógicamente, cuando existe un porche, no pudiéndose con carácter general instalar dentro de éste la terraza, ésta deberá instalarse pegada a la alineación exterior del edificio, es decir, pegada a la línea entre el fin del porche y el comienzo de la vía pública.
Teniendo esto en cuenta, en el presente caso, consta que:
a) El tamaño de la fachada del número (…) es tan reducida que no permitiría la instalación de una terraza en condiciones adecuadas.
b) A fin de asegurar que se cumplen con estas condiciones, la terraza del establecimiento ocupa prácticamente en su totalidad la fachada del establecimiento adyacente ubicado en el número (…).
c) Ni ha existido, ni existe consentimiento por los titulares de este establecimiento para que esto ocurra.
La consecuencia de lo que se acaba de señalar es que, de acuerdo con el artículo 10.7 de la Ordenanza, la configuración actual de la terraza resulta contraria a lo previsto en normativa vigente, pues se extiende sobre la fachada de un establecimiento adyacente sin contar con consentimiento para ello.
A este respecto, el Ayuntamiento viene a alegar en su informe como motivo para esta situación el hecho de que el establecimiento ubicado en el número (…) tiene la terraza antes de que entrase en vigor la Ordenanza. No obstante, este argumento no puede prosperar, pues, sin perjuicio de que eso sea cierto, la propia Ordenanza prevé en su artículo 16.1 que las licencias tiene una vigencia máxima de 12 meses, por lo que, dejando de lado el resto de problemas técnico-administrativos que el argumento esgrimido por el Ayuntamiento conlleva en relación al derecho adquirido a ocupar más suelo público del normativamente posible, la licencia actualmente vigente estaría sometida a la actual Ordenanza desde su última renovación anual.
Por todo ello, esta institución estima conveniente recomendar al Ayuntamiento de Pamplona/Iruña que adopte las medidas precisas para adaptar a la legalidad vigente la situación de la terraza objeto de controversia, respetando de esta manera el derecho legítimo de los propietarios del establecimiento adyacente a su explotación comercial, económica o profesional (artículo 33 de la Constitución).
7. En consecuencia, y en ejercicio de las facultades que le atribuye el artículo 34.1 de la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, la institución del Defensor del Pueblo de Navarra ha estimado necesario:
a) Recordar al Ayuntamiento de Pamplona/Iruña su deber legal de responder en tiempo y forma las instancias presentadas por la ciudadanía.
b) Recordar al Ayuntamiento de Pamplona/Iruña su deber legal de responder en tiempo y forma las peticiones de acceso a la información pública que formule la ciudadanía.
c) Recomendar al Ayuntamiento de Pamplona/Iruña que, al amparo de lo previsto en la Ley Foral 5/2018, de 17 de mayo, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno y en el Decreto Foral Legislativo 1/2017, de 26 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Foral de Ordenación del Territorio y Urbanismo, facilite al interesado la información pública solicitada.
d) Recomendar al Ayuntamiento de Pamplona/Iruña que, constatado que la terraza objeto de controversia se extiende sobre la fachada del establecimiento adyacente sin el consentimiento de sus titulares, proceda a adoptar las medidas precisas para adaptar dicha terraza a lo previsto en el artículo 10 de la Ordenanza reguladora de la instalación de terrazas y otros elementos asociados a la hostelería y al comercio en la vía pública de Pamplona/Iruña.
De conformidad con el artículo 34.2 de la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, del Defensor del Pueblo de la Comunidad Foral de Navarra, procede que el Ayuntamiento de Pamplona/Iruña informe, como es preceptivo, en el plazo máximo de dos meses, si acepta esta resolución, y, en su caso, las medidas adoptadas para su cumplimiento.
De acuerdo con lo establecido en dicho precepto legal, la no aceptación de la resolución podrá determinar la inclusión del caso en el Informe anual correspondiente al año 2022 que se exponga al Parlamento de Navarra con mención expresa de la Administración que no haya adoptado una actitud favorable cuando se considere que era posible.
A la espera de su respuesta, le saluda atentamente,
El Defensor del Pueblo de Navarra
Nafarroako Arartekoa
Patxi Vera Donazar
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