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Gaia: Disconformidad con la negativa de un tribunal a realizarle una prueba física adaptada a su minusvalía en un proceso selectivo
ANTECEDENTES
1. El día 23 de mayo del año en curso, Don [?], formula una queja por la discriminación que esta sufriendo, a causa de su minusvalía, por la actuación del Tribunal Calificador de pruebas para acceso a lista de aspirantes a Guarda Forestal, debido a que no le realiza una prueba especifica de aptitud física, tal como lo manda el texto de la convocatoria y lo ordena el Director General de la Función Pública del Gobierno de Navarra, lo que le ocasiona la imposibilidad de acceso a los puestos de Guarda Forestal vacantes, cuando otros aspirantes, ya aprobados, están siendo contratados.
Expone, que tras publicarse la Resolución 1334/2006, de 22 de mayo, del Director General de la Función Pública, por la que se aprueban la convocatorias para la constitución de relación de aspirantes a la contratación temporal como Guarda Forestal, presentó su solicitud para participar, a la que acompaño la documentación que acreditaba su condición de minusválido y la solicitud de adaptación de los ejercicios (Norma Común III, 2.3 de la convocatoria).
El Secretario del Tribunal calificador de las pruebas selectivas a que se refiere la Resolución anterior, le comunica, el pasado 27 de septiembre, que el Tribunal ha decidido eximirle de la realización de la prueba de resistencia de brazos, en base al informe emitido, el 15 de abril de 2004, por el Equipo de Orientación y Valoración del Centro Base de minusválidos del Instituto Navarro de Bienestar Social, en el que declaraba la aptitud del Sr. [?] para el desempeño del puesto de trabajo de Guarda de Medio Ambiente.
Por Resolución 183/2007, de 22 de enero, del Director General de Función Pública se aprueban:
1º.-?las listas de aspirantes al desempeño, mediante contratación temporal y en formación, del puesto de trabajo de Guarda Forestal, únicamente con aquellos aspirantes que figuran en la lista de aprobados remitida por el Tribunal Calificador, que han realizado y superado todas las pruebas previstas en la convocatoria?.
3º.- Se ordena al Tribunal Calificador que lleve a cabo las actuaciones necesarias para realizar las pruebas físicas que se indican, a los siguientes aspirantes:
[?]: Test de Fuerza de Brazos.
4º.- Se ordena al Tribunal Calificador que adapte el Test de Fuerza de Brazos a la minusvalía acreditada por don [?], de tal modo que en su realización dicho aspirante acredite las condiciones físicas necesarias para el desempeño de las funciones encomendadas al puesto de trabajo de Guarda Forestal.
El 27 de febrero pasado, el Secretario del Tribunal Calificador de las pruebas le comunica, por escrito, que, en el plazo de quince días hábiles, presente ante el Tribunal las adaptaciones solicitadas (de tiempos o medios) para la prueba, lo cual deberá estar avalado por organismo o entidad oficial competente.
El promotor de la queja, en escrito de 14 de marzo de 2007, solicita del Tribunal Calificador que le realicen la prueba que, en el punto cuarto de la Resolución 183/2007, de 22 de enero, el Director General de la Función Pública ordenó al citado Tribunal, puesto que las contrataciones para trabajar de Guarda Forestal se están llevando a cabo.
El promotor de la queja habla con su sindicato que, a su vez, se pone en contacto con el Tribunal Calificador, acordando que el Tribunal realizaría la prueba y cerraría el asunto si un técnico prepara una prueba que implique el trabajo de los mismos músculos y con la misma potencia que los que se utilizan en la prueba.
El 25 de abril de 2007 presentó la adaptación, realizada por Licenciados en Ciencias de la Actividad Física.
Finalmente, el pasado 21 de mayo, se reúne el Tribunal para valorar la adaptación propuesta y optan por abstenerse en la decisión y dejarla en manos de Función Pública.
2. Analizada la queja se procedió a pedir informe sobre la cuestión planteada al Departamento de Presidencia, Justicia e Interior del Gobierno de Navarra que, en extenso escrito, recibido el 17 de julio, informó literalmente, entre otras cuestiones, lo siguiente:
4°.- Don [?] ha estado contratado como Guarda de Medio Ambiente o Guarda Forestal en los siguientes periodos y destinos:
c) Desde el 21 de febrero de 2006 hasta la actualidad, como Guarda Forestal en la Ronda de [?], en la vacante 1466, como consecuencia de la modificación de contrato realizada para adecuar la denominación del puesto, a la establecida en el Decreto Foral 132/2005, de 3 de noviembre, por el que se regula el régimen específico del personal del guarderío forestal.
5°.- Por Resolución 1334/2006, de 22 de mayo, del Director General de Función Pública, se aprueba la convocatoria para la constitución, mediante pruebas selectivas, de dos relaciones de aspirantes al desempeño de puestos de trabajo de Guarda Forestal, una para la contratación temporal y otra para la formación en situación de servicios especiales. Dichas convocatorias se publicaron en el BON n° 70, de 12 de junio de 2006.
6°.- Don [?] presenta instancia el 29 de junio de 2006 solicitando su participación en la convocatoria de contratación temporal y la adaptación de la prueba de fuerza de brazos para poder realizarla sólo con el brazo izquierdo o, en caso contrario, pide que se le exima de la necesidad de realizar dicha prueba.
8°.- El 29 de agosto de 2006 el Tribunal Calificador remite la solicitud de adaptación del Test de Fuerza de Brazos, presentada por don [?] al Centro Base de Valoración de Minusválidos del Instituto Navarro de Bienestar Social, que emite informe el 15 de septiembre proponiendo al Tribunal que considere la posibilidad de eximir al aspirante de realizar esta prueba, o le realice una prueba equivalente teniendo en cuenta que únicamente dispondrá para ello de su brazo izquierdo.
El 27 de septiembre de 2006 el Tribunal Calificador comunica a don [?] su decisión de eximirle del Test de Fuerza de Brazos, según consta en las actas del Tribunal "a la vista del informe del Centro Base de Minusválidos del lNBS y de la información del asesor especialista en materia de pruebas físicas, respecto de las dificultades para buscar una nueva prueba física sustitutoria de la prueba de fuerza de brazos".
9°.- Finalizadas las dos fases del proceso selectivo el Tribunal calificador remite a la Dirección General de Función Pública el expediente del mismo para su aprobación, el día 15 de enero de 2007.
Comprobado que don [?] figura en la lista de aprobados que ha remitido el Tribunal Calificador, sin haber superado el Test de Fuerza de Brazos, se aprueba la Resolución 183/2007, de 22 de enero, del Director General de Función Pública en la que se ordena al Tribunal Calificador realizar a don [?] el Test de Fuerza de Brazos, adaptando esta prueba a la minusvalía acreditada por el aspirante, de tal modo que en su realización dicho aspirante acredite las condiciones físicas necesarias para el desempeño de las funciones encomendadas al puesto de trabajo de Guarda Forestal.
10°.- La misma Resolución 183/2007, de 22 de enero, aprueba la lista de aspirantes a la contratación como Guardas Forestales, que entra en vigor el día 30 de enero de 2007, anulando de la lista de aspirantes procedente de la convocatoria de 2003, de acuerdo con la Orden Foral 146/2005, de 14 de noviembre, del Consejero de Presidencia, Justicia e Interior, por la que se aprueban normas de gestión para la provisión temporal de puestos de trabajo.
Desde la entrada en vigor de esta lista se han realizado siete contratos de Guardas Forestales (vacantes 2340, 7955, 7953, 7954, 2355, 2404 Y 2407), estando pendientes de provisión, en este momento, dos vacantes de Guarda Forestal producidas por jubilación (vacantes 1440 y 1499).
12°.- Por Resolución 504/2007, de 19 de febrero, del Director General de Función Pública, se ha aprobado la convocatoria para la provisión, mediante concurso-oposición, de 28 plazas del puesto de trabajo de Guarda Forestal al servicio de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra y sus organismos autónomos. Entre las pruebas físicas a superar en esta convocatoria se incluye el Test de fuerza de brazos. Don [?] ha presentado instancia de participación en la convocatoria.
13°.- El 22 de mayo de 2007, el Tribunal Calificador remite a la Sección de Promoción y Contratación Temporal del Servicio de Gestión de Personal, de la Dirección General de Función Pública un oficio en el que indica que "el interesado ha solicitado la adaptación de la prueba física de Resistencia de Brazos, junto con un informe técnico firmado por dos diplomados en Educación Física, licenciados en Ciencias de la Actividad Física y Entrenadores Nacionales de Musculación, que avala la similitud de esta prueba con la que se exige en la convocatoria"; por lo que el Tribunal solicita una aclaración de los conceptos incluidos en las bases de la convocatoria, concretamente qué se entiende o puede entenderse por "adaptación de tiempos y medios" para la realización de los ejercicios físicos en el caso de que deban realizarse por minusválidos y así lo hayan solicitado.
El Tribunal no adjunta a su escrito la petición del Sr. [?] ni el informe firmado por los mencionados diplomados en Educación Física.
14°.- EI1 de junio de 2007, la Directora del Servicio de Gestión de Personal remite al Tribunal Calificador escrito en el que indica que se entiende por adaptación de medios y tiempos, en términos genéricos, concluyendo que no puede entenderse como adaptación la sustitución de una prueba por otra distinta, admitiéndose, por el contrario, la adaptación de medios o tiempos para la realización de las pruebas previstas en la convocatoria.
15°.- No obstante, a la vista del supuesto concreto planteado por el Tribunal Calificador, y de haber recibido una copia del escrito presentado por don [?], en el que solicitaba la sustitución del Test de Fuerza de Brazos previsto en la convocatoria, por la realización del mismo ejercicio en la maquina de dominadas de Bíceps con ayuda, disminuyendo en la máquina el peso corporal del aspirante al 50% con base en su minusvalía, así como del informe emitido por los dos diplomados en Educación Física, al que antes se ha hecho referencia, se recaba información adicional del Departamento de Medio Ambiente, Ordenación del Territorio y Vivienda respecto del contenido concreto de las funciones del puesto de Guarda Forestal en relación con la capacidad física cuya acreditación se pretende a través de las pruebas físicas previstas en la Resolución 1334/2006, de 22 de mayo.
Con base en dicha información, en fecha 2 de julio de 2007 se remite al Tribunal Calificador un informe complementario del enviado en fecha 1 de junio de 2007, en el que, en definitiva, se considera que la adaptación solicitada por el interesado es razonable atendiendo al objeto de la prueba física en cuestión en relación con las funciones requeridas para el desempeño del puesto de trabajo de Guarda Forestal, por lo que la decisión que al respecto pueda adoptarse no es objeto de reparos.
Según se desprende de los antecedentes relatados, el supuesto planteado con ocasión de la convocatoria que es objeto de informe reviste una notable complejidad, que motiva en gran medida las dudas originadas a lo largo del proceso y las diversas actuaciones seguidas en el mismo. En cualquier caso, y como conclusiones más relevantes de cara a la resolución del mismo deben señalarse las siguientes:
a)La necesidad de que todos los aspirantes en el proceso selectivo, para obtener la consideración de aprobados y ser incluidos en la correspondiente lista, superen la totalidad de las pruebas de que consta el mismo, incluidas las de carácter físico, constituye una exigencia inexcusable de las normas que rigen la selección de personal al servicio de las Administraciones Públicas, y que conecta además con los principios de mérito y capacidad en la medida en que la superación de las pruebas permite acreditar la adecuación para el desempeño de las funciones propias del puesto de trabajo (artículo 7.d del Estatuto del Personal).
b) No existe previsión normativa alguna que permita la exención para ningún aspirante, sea o no discapacitado, de alguna de las pruebas que integran el proceso de selección, contemplándose únicamente la adaptación de tiempos y medios para su realización en el caso de aspirantes con minusvalía (base 2a.3 de las normas comunes de la convocatoria aprobada por la Resolución 1334/2006, de 22 de mayo).
Esta consideración básica justifica la decisión adoptada mediante la Resolución 183/2007, de 22 de enero, a través de la que se ordena al tribunal la realización de las pruebas físicas previstas en la convocatoria por parte de los dos aspirantes a quienes se había eximido de las mismas, entre ellos don [?] para quien se ordena que el Tribunal adopte las medidas de adaptación necesarias acordes a su discapacidad.
c) La Resolución 183/2007 citada responde a un principio de eficacia administrativa y conservación de actos al efectuar, por un lado, el requerimiento señalado en el punto anterior y aprobar, por otro, la relación de aspirantes aprobados, relación que, lógicamente, habrá de completarse con posterioridad una vez realizadas las pruebas físicas por parte de aquellos aspirantes a quienes indebidamente se les eximió de su realización. El criterio adoptado des- cansa, además, en la consideración de que con tal actuación no se genera ningún perjuicio real al interesado, toda vez que el mismo mantiene en vigor un contrato administrativo cuya vigencia, obviamente, no se ve afectada por la aprobación de la nueva lista, y determina sin embargo, la imposibilidad de efectuar en su favor una nueva oferta de contratación al tener contrato en vigor como Guarda Forestal (artículo 4.5 de la Orden Foral 146/2005, de 14 de noviembre, del Consejero de Presidencia, Justicia e Interior).
d) La decisión que adopte el Tribunal Calificador con base en el criterio remitido en fecha 2 de julio de 2007, según se expone en el antecedente decimoquinto del presente informe, se incardina en las facultades atribuidas al mismo para la resolución de todas las cuestiones que se susciten en el desarrollo del proceso selectivo (base 4a.4 de las normas comunes de la convocatoria aprobada por la Resolución 1334/2006, de 22 de mayo) y permite considerar satisfecha en términos ajustados a Derecho la solicitud del interesado.
En suma, y como consecuencia de lo señalado en los apartados anteriores, debe entenderse que la cuestión suscitada por el reclamante en queja, aun pendiente de plasmarse en las actuaciones pertinentes (realización de la prueba física con la adaptación solicitada e inclusión, en caso de superarse, en la lista de aspirantes aprobados), se encuentra en cauces de ser debidamente resuelta en los términos interesados por él, sin que ello haya dado lugar a una situación de perjuicio real para el afectado (quien mantiene contrato en vigor para el mismo puesto de trabajo), más allá del mero retraso en la tramitación y resolución de la convocatoria derivado de las dudas y dificultades más que razonables planteadas en este supuesto.
1. Aunque son varias las cuestiones que se han expuesto en el escrito de queja y, a su vez, en el informe del Gobierno de Navarra, esta Institución se centra en la supervisión de la actuación administrativa que, según señalamos seguidamente, no ha respetado diversos derechos del ciudadano que formula la queja.
2. Tal y como establecen el art 8 del Decreto Foral Legislativo 251/1993, de 30 de agosto, que aprueba el Texto Refundido del Estatuto del Personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra, y el art.14 del Decreto Foral 113/1985, de 5 de junio, que aprueba el Reglamento de Ingreso en las Administraciones Públicas de Navarra, en relación con lo establecido en el art. 14 del Decreto Foral 1/2002, de 7 de enero, que regula la contratación de personal en régimen administrativo en la Administración de la Comunidad Foral de Navarra, las bases de la convocatoria vinculan a la Administración convocante y a los tribunales que han de juzgar las pruebas selectivas. Por ello, el Tribunal se encuentra obligado a que las bases de la convocatoria, su contenido y significado literal, rijan el proceso de selección, puesto que, como establece reiteradamente la doctrina jurisprudencial, las bases son la ley de la convocatoria. El procedimiento de selección constituye un procedimiento administrativo rigurosamente tasado, que debe ajustarse estrictamente a las bases previamente establecidas, las cuales se convierten, una vez consentidas y firmes, en la "ley del concurso" (SSTS de 12 5-92 y 9-5-80), que obliga por igual a la Administración y a los que tomen parte en dicho concurso.
3. Sentado lo anterior, esta Institución considera que la convocatoria para la constitución, a través de pruebas selectivas, de relación de aspirantes al desempeño de puestos de trabajo de Guarda Forestal, para la contratación temporal, aprobada por Resolución 1334/2006, de 22 de mayo, del Director General de la Función Pública, se fue desarrollando conforme a las bases de la convocatoria hasta el día 27 de septiembre de 2006, en que el Tribunal Calificador comunica a Don [?] su decisión de eximirle del Test de Fuerza de Brazos, incumpliendo el mandato establecido en la base 5.2.1 de la convocatoria que establece: ? La primera fase del proceso selectivo ......... y constará de las siguientes pruebas: Primera prueba: consistirá en realizar los dos ejercicios físicos que se indican en el anexo III de la presente Resolución....? Y en el Anexo III punto 2 relaciona el ?Test de fuerza de brazos?, así como la base 5.2.3., que señala que, ? durante el desarrollo de las pruebas selectivas se establecerán para las personas con minusvalía que lo soliciten, de acuerdo con lo manifestado en su instancia, las adaptaciones posibles de tiempos y medios para su realización? (recordemos que D. [?] acreditó en la instancia su condición de minusválido y solicitó la adaptación de medios y tiempos a la prueba del test de brazos).
4. El Tribunal Calificador, tras eximir a D. [?] de la realización de la prueba, lo calificó implícitamente, como ?apto? (base 5.2.1) y prosiguió, en consecuencia, el proceso de selección con la lista de aprobados primera prueba (base 5.2.2); relación de aprobados de la primera fase, por orden de puntuación obtenida (base 5.3.1); presentación de documentos justificativos de los requisitos exigidos a los aspirantes (base 5.3,.2); valoración de méritos a los aspirantes aprobados en primera fase (base) 5.4, su publicación en tablón y plazo para reclamaciones; publicación en el tablón de anuncios del Gobierno de Navarra de la relación de aprobados en la convocatoria (base 6.1) y remisión de la relación al Director General de la Función Pública.
5. La Dirección General de la Función Pública, con buen criterio, puesto que la exención de realización por uno de los concursantes no podía encuadrarse dentro del concepto de ?discrecionalidad técnica?, sino como un incumplimiento del mandato de las bases de la convocatoria, en Resolución 183/2007, de 22 de enero, ordenó al Tribunal Calificador realizar a D. [?], y a otros, el test de Fuerza de brazos, adaptando la prueba a la minusvalía acreditada por el aspirante.
A juicio de esta Institución, esta concreta decisión de la Dirección General de la Función Pública es ajustada a derecho, ya que el hecho de eximir a don [?] de la realización de la prueba traería como consecuencia la adquisición por éste del derecho a seguir en el proceso selectivo, aún careciendo de los requisitos esenciales para su adquisición, es decir, careciendo de la declaración de apto por superación de la prueba.
6. Sin embargo, la Resolución 183/2007, de 22 de enero, del Director General de la Función Pública, aprobó la lista de aspirantes al desempeño, mediante contratación temporal, del puesto de trabajo de Guarda Forestal, únicamente con aquellos aspirantes que figuraban en la lista de aprobados remitida por el Tribunal Calificador y que habían realizado y superado todas las pruebas previstas en la convocatoria.
Esta Institución considera que tal aprobación de la lista, aunque responda al principio de eficacia, incumple lo establecido en las bases de la convocatoria (Base sexta), y que con ello se vulnera el derecho al acceso a la función pública en condiciones de igualdad, mérito y capacidad, que proclama el art. 23.2 de la Constitución.
En efecto, al aprobarse la lista de aspirantes simultáneamente a la orden de realización de las pruebas físicas por el hoy quejoso, quedaron sin terminar las dos fases del proceso selectivo (base 6.1). A su vez, se causó un perjuicio, evaluable económicamente, al promotor de la queja. En este punto concreto, no puede aceptarse la conclusión c) del informe remitido por el Departamento de Presidencia, Justicia e Interior (copiado en Antecedentes), debido a que al promotor de la queja se le ha generado un perjuicio real, por lo siguiente:
a) Don [?] reside en Elizondo, ejerciendo su trabajo de Guarda Forestal en la zona de [?] (aunque su plaza, número 1466, está adscrita en la demarcación de [?]). En el caso de superación de la prueba física hubiera tenido preferencia, dada su condición de discapacitado, sobre el resto de los aspirantes, tal como establece el punto 2 del artículo primero de la Ley Foral 16/2002, de 31 de mayo, por la que se regulan aspectos de acceso al empleo de las personas con discapacidad en la Comunidad Foral de Navarra.
b) Los aspirantes que ocupaban los primeros números de la relación, aprobada por Resolución 183/2007, de 2 de enero, tuvieron oportunidad de elegir siete vacantes de Guarda Forestal, entre ellas, la adscrita a la demarcación de [?] (número 2407), que era la que pretendía el promotor de la queja por cercanía a su domicilio.
c) El hecho de que don [?] se encuentre trabajando como contratado temporal no hubiera impedido la elección de la vacante de [?], puesto que hubiera actuado como los demás, es decir, mediante renuncia a su plaza de [?] y, seguidamente, la aceptación de la demarcación del [?].
En definitiva, el promotor de la queja se ha visto discriminado por razón de su discapacidad, y sus derechos han podido ser lesionados por un funcionamiento anormal de los servicios públicos.
Por todo lo anterior,
1º. Entender lesionado el derecho fundamental de don [?] al acceso en condiciones de igualdad a un empleo público, reconocido por el artículo 23.3 de la Constitución Española.
2º. Como consecuencia de la discriminación por razón de discapacidad, entender vulnerado el principio de igualdad ante la ley a que tiene derecho don [?], consagrado en el artículo 14 de la Constitución Española.
3º. Entender que existe base jurídica suficiente para reconocer, en el caso de que por el interesado se solicite, una indemnización adecuada por responsabilidad patrimonial u objetiva derivada del funcionamiento administrativo anormal de la Administración Pública en los términos del art. 106.2 de la Constitución Española y de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.
4º. Recordar al Departamento de Presidencia, Justicia e Interior del Gobierno de Navarra el deber legal de dar cumplimiento a lo establecido en el art. 89 del Decreto Foral Legislativo 251/1993, de 30 de agosto, Texto Refundido del Estatuto del personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra, y art. 42 del Decreto Foral 113/1985, de 5 de junio, Reglamento de Ingreso en las Administraciones Públicas de Navarra, que establecen que la selección de personal contratado en régimen administrativo se basará en los principios de igualdad, mérito y capacidad.
5º. Conceder un plazo de dos meses al Departamento de Presidencia, Justicia e Interior del Gobierno de Navarra para que informe sobre la aceptación de este recordatorio de deberes legales o, en su caso, de las razones que estime oportunas para no aceptarlo, con la advertencia de que de no hacerlo así, incluiremos el caso en el informe anual al Parlamento de Navarra en los términos de apartado segundo del citado precepto legal.
6º. Notificar esta Resolución al interesado y al Departamento de Presidencia, Justicia e Interior, señalando que contra la misma no cabe recurso alguno.
El Defensor del Pueblo de Navarra
Francisco Javier Enériz Olaechea
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