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Función Pública
Gaia: Apertura de expediente disciplinario
ANTECEDENTES
Con fecha 8 de abril de 2011, tuvo entrada en esta institución un escrito, presentado por don [?], Profesor de la UPNA, en el que formulaba una queja relativa al expediente disciplinario incoado frente a el por Resolución del Rector de la Universidad Pública de Navarra.
Examinada la queja, y a fin de determinar las posibilidades concretas de actuación de esta institución, de conformidad con lo establecido en la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, reguladora de la misma, se solicitó a la Universidad Pública de Navarra que informara acerca de la cuestión suscitada, así como la remisión de una copia del expediente disciplinario.
Se declara a don [?] responsable de una falta muy grave tipificada en el artículo 95.2.j) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, imponiéndole la sanción de suspensión firme de funciones por el periodo de un mes.
Según consta en la Resolución que pone fin al expediente disciplinario frente al que se presenta la queja, el mismo fue incoado por los hechos relacionados con la venta del libro titulado [?], cuya al autor es don [?], en un aula de la Universidad Pública de Navarra, al inicio de la hora de impartición de una clase de [?].
Tras la tramitación del expediente disciplinario, la Universidad Pública de Navarra concluye, por un lado, que el autor de la queja se prevalió de su condición de empleada pública para obtener un beneficio indebido para sí o para un tercero (falta muy grave tipificada por el artículo 95, apartado segundo, letra j, del Estatuto Básico del Empleado Público), imponiéndole la sanción de suspensión firme de funciones por un periodo de un mes.
Esta decisión se adopta por cuanto, según se señala a modo de conclusión en la Resolución, se considera que el profesor [?], aprovechándose de su condición y posición de autoridad respecto a los estudiantes de Grado, promovió la venta de su libro, y no de ningún otro de los que había recomendado, en un aula de la Universidad Pública de Navarra, induciendo a los estudiantes a su compra, obteniendo así un beneficio personal que es la propia venta del libro del que el es al autor, venta realizada de forma indebida, y además se ha favorecido a un tercero, a la editorial [?], que ha obtenido un beneficio de modo indebido, no por la edición de libros, sino a través de una venta al margen de la ley, directamente a los estudiantes en presencia del profesor, en un espacio destinado a la docencia y no al ejercicio de la actividad comercial. A lo que debemos añadir que, de hecho, una vez fijado el precio del libro, de producirse la venta en librerías, la editorial pierde dinero por haber excluido el porcentaje correspondiente. Además, en varios de sus escritos, don [?] reconoce su falta al admitir que si no se hubiera producido la venta del libro en clase, no existiría este expediente
.
Además, la Universidad Pública de Navarra concluye, en relación con una serie de comentarios realizados a los estudiantes (referentes al mismo asunto que motiva la falta muy grave antes señalada), que el autor de la queja incurrió en la infracción consistente en el incumplimiento de los deberes y obligaciones del funcionario, tipificada por el artículo 8, apartado e), del Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado.
A la citada Resolución precedió un procedimiento administrativo tramitado con arreglo al Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado.
A la vista de lo alegado por la interesado en referencia a dicho procedimiento, esta institución ha de expresar que no puede compartir la denegación de la posibilidad de que el expedientado compareciera al trámite de declaración acompañado de un Catedrático de la propia Universidad Pública de Navarra en la fase de instrucción.
A este respecto, constan en el expediente las siguientes actuaciones:
Una comunicación de la interesado, en la que, tras recibir la citación, pide acudir acompañado por su compañero y jefe de grupo de investigación (el mencionado Catedrático), que le había manifestado su disposición favorable.
Una respuesta de la instructora a dicha comunicación, en la que se le indica que en un expediente de este tipo solo se admite que puedas venir acompañado de un asesor legal de carácter oficial, y que se acredite como tal
. En dicha comunicación, se le niega la posibilidad de que le acompañe el mencionado señor Catedrático, aunque se le informa de que pueda acudir con un asesor legal de las características mencionadas.
Una nueva respuesta de la instructora, en la que se le informa de que el asesoramiento legal supone el ejercicio de una actividad profesional sujeta al reconocimiento de compatibilidad, y de que el Catedrático propuesto presta servicios a la Universidad Pública de Navarra en régimen de dedicación a tiempo completo, por lo que no puede ser autorizado para desarrollar tal actividad, autorización que ni siquiera ha solicitado.
La denegación parte, por lo tanto, de la premisa de que, en un expediente disciplinario, la funcionaria solo podría ser acompañado, en un acto que requiere su intervención, como es el de la declaración, según señala la instructora, por un asesor legal de carácter oficial, y que se acredite como tal
.
Nada se prevé en tal sentido en el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios del Estado y, bien al contrario, la regla general prevista en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, no lleva a la citada conclusión.
El artículo 85.2 de la mencionada Ley, encuadrado entre las reglas referentes a la participación de los interesados en la instrucción del procedimiento administrativo, señala que los mismos podrán, en todo caso, actuar asistidos de asesor cuando lo consideren conveniente en defensa de sus interesas
. No se establecen, por lo tanto, calificaciones o cualificaciones específicas en referencia a la figura del asesor.
La doctrina (en este sentido, GONZÁLEZ PÉREZ y GONZÁLEZ NAVARRO), en relación con este precepto, ha señalado lo siguiente:
El asesor es, por lo pronto, un asistente del interesado elegido y traído por este al procedimiento cuando así convenga a la mejor defensa de sus intereses. El legislador ha tomado esta figura de la práctica, porque la experiencia demuestra que el interesado gusta de hacerse acompañar, cuando se ve en el trance de tener que acudir a una oficina administrativa, de alguien más entendido que él, aunque no necesariamente de un profesional del derecho (…). No hubiera estado de más que el legislador hubiera trazado un par de pinceladas más para perfilar la diferenciación del asesor respecto del representante procesal, que es la figura que más se presta a confusión con él, puesto que, en la práctica, el representante es muchas veces un abogado en ejercicio. Pero al ser prácticamente inexistente la regulación, hay que defender que la Administración debe mostrar la máxima flexibilidad, y evitar, por tanto, actitudes obstruccionistas. Ningún requisito específico se exige al asesor, ni subjetivo, ni objetivo, ni formal. Asesor puede serlo, por tanto, cualquiera, con título o sin él. Y si titulado fuere, nada impone que ese título deba ser el de abogado
.
Esta figura prevista por el legislador conecta con el principio de antiformalismo que rige el procedimiento administrativo, en el que, a diferencia de lo que sucede en vía judicial con carácter general, no es precisa la intervención de letrado y procurador, y no lleva aparejada necesariamente ejercicio de actividad profesional alguna, pudiendo realizarse a título de mera amistad, benevolencia, compañerismo, etcétera.
No comparte, por tanto, esta institución que en el expediente disciplinario -que participa de la naturaleza de procedimiento administrativo-, la interesado solo pudiera hacerse acompañar de un Abogado colegiado (si esto es lo que pretende decirse cuando se hace referencia a un asesor legal de carácter oficial, y que se acredite como tal
). Y tampoco que el Catedrático no pudiera acompañar a la interesado -como, según se manifiesta en el expediente, ya había hecho con ocasión de análogo y anterior procedimiento que fue archivado- con la condición de asesor a que se refiere el artículo 86.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, cuyas notas características han sido antes señaladas, sin que necesariamente hubiera en ello ejercicio de actividad profesional alguna, como parece presumir el órgano instructor. El asesoramiento a que se refiere el precepto citado de la Ley procedimental no lleva aparejado el ejercicio de actividad profesional
, sino la función de apoyar o asesorar a quien comparece en un procedimiento que le afecta y que, en casos disciplinarios, puede concluir con consecuencias negativas para su persona.
Y, en último término, aun cuando pudiera entenderse que el acompañante y Catedrático de la Universidad Pública de Navarra incurriera con tal actuación en incompatibilidad prohibida por el ordenamiento jurídico -que, por lo expuesto, no lo parece-, a quien corresponde valorarlo es al citado funcionario y a la Administración para la que presta servicios a través del órgano competente. No cabe que la persona instructora del expediente disciplinario se erija en órgano resolutorio de tal controversia, cuando menos discutible.
Por lo expuesto, esta institución debe recordar a la Universidad Pública de Navarra su deber legal de facilitar a los interesados en un procedimiento administrativo el ejercicio de su derecho a ser asistidos por un asesor de la elección de estos, a que se refiere el artículo 86.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
Entrando ya al fondo del asunto, procede comenzar por reseñar que el artículo 95 del Estatuto Básico del Empleado Público tipifica, con el carácter de falta muy grave, la prevalencia de la condición de empleado público para obtener un beneficio indebido para sí o para otro
[apartado segundo, letra j)].
La infracción tipificada exige, a criterio de esta institución, la concurrencia de los siguientes elementos:
Que exista una conducta del empleado público, activa u omisiva, generadora de un determinado resultado.
ue dicho resultado suponga un beneficio indebido para el propio empleado público que realiza la conducta o para un tercero. Tal beneficio, más allá de que tenga naturaleza económica o de otra índole, ha de ser efectivo, cierto y determinado, y no puramente hipotético o posible.
Esta institución, a la vista del conjunto actuaciones que obra en el expediente, estima que cabe considerar probado que el profesor [?] facilitó que el libro [?], editado por [?] y del que el era autor, fuera vendido por parte de la citada empresa a los alumnos en un aula de la Universidad Pública de Navarra. Así se desprende del conjunto de declaraciones recabadas y, en particular, de las realizadas por los alumnos interrogados en el expediente, sustancialmente coincidentes en este extremo.
No obstante, sin perjuicio de lo anterior y de que la conducta del profesor [?] pudiera ser merecedora de algún reproche, cuestión esta que no corresponde determinar a esta institución supervisora de la actividad de la Administración, no se puede estimar jurídicamente que dicha conducta, por las razones que a continuación se van a exponer, tenga encaje en todos sus elementos en el tipo legal que se le imputa.
En primer lugar, hemos señalado que el tipo legal exige la constatación de un beneficio indebido, económico o de otra naturaleza, y que ha de entenderse efectivo, cierto, determinado y no meramente hipotético o posible. Incluso, dada la gravedad de la infracción imputada, cabe afirmar que dicho beneficio, conforme a criterios socialmente admitidos y razonables, ha de tener cierta relevancia o entidad, sin que, a estos efectos, la mera satisfacción que pueda producir a su autor la venta de un libro suyo sea suficiente para considerar que concurre aquel.
A este respecto, por un lado, no cabe estimar que la conducta del profesor [?] que origina el expediente disciplinario le haya reportado ningún beneficio económico, aspecto este que no se cuestiona en la Resolución sancionadora.
Por otro lado, tampoco cabe, a criterio de esta institución, entender acreditado que exista un beneficio profesional indebido. El beneficio profesional que se pudiera obtener por la edición y publicación del libro, constituye un beneficio legítimo.
El hecho de que el libro se venda en el aula o en otro lugar, a estos concretos efectos, no es relevante. No comparte esta institución que el beneficio personal es la propia venta del libro del que el es al autor, venta realizada de forma indebida
, como concluye la Resolución. La venta del libro no es por sí sola un beneficio indebido y el modo de realización de la venta (en el aula) no constituye, a efectos del tipo legal imputado, el resultado ilegítimo, sino, precisamente, el hecho que origina el expediente y al que contribuye la conducta del expedientado.
Finalmente, para la aplicación de este tipo infractor, no es suficiente la hipótesis de que con la venta de ejemplares de su libro, se garantice futuras ediciones por parte de la Editorial
. No es este un beneficio cierto y determinado, sino meramente hipotético y absolutamente difuso e impreciso. A mayor abundamiento, parece notorio que el éxito de venta de un libro de estas características, que va a utilizarse para seguir la asignatura, no depende tanto de cuál sea el modo o el lugar en que se realice la venta, sino de que los alumnos y potenciales compradores perciban que el mismo les va a reportar utilidad para aprender los contenidos exigidos y superar la evaluación.
En definitiva, esta institución no aprecia que la conducta del profesor sancionada determinara la obtención para el de ningún beneficio indebido.
En cuanto a la obtención de un beneficio indebido por parte de un tercero, concluye la Resolución del expediente disciplinario que [?], vendiendo el libro directamente al estudiante, en clase, obtuvo un beneficio, por cuanto, una vez fijado el precio por parte de la Editorial, de producirse la venta en librerías, hubiera tenido que descontar el margen de beneficio correspondiente a la distribución
. Tal beneficio, según se señala en la Resolución, se obtiene no por la edición de libros, sino a través de una venta al margen de la ley, directamente a los estudiantes en presencia del profesor, en un espacio destinado a la docencia y no al ejercicio de la actividad comercial
.
Es cierto que, de haberse vendido el libro del modo descrito (a través de librerías), el beneficio para la editorial hubiera sido menor, por la razón expresada en la Resolución. No obstante, tampoco cabe obviar (y así se colige de las declaraciones realizadas en el expediente tanto por la representante de [?], como por los de la Asociación [?]) que la editorial tiene un margen de libertad para distribuir los libros a través del canal o de los canales que estime pertinentes, siempre que la venta, eso sí, se produzca en el marco de la legalidad, y que [?]cuenta, según se desprende del expediente, y sin que nada se cuestione en la Resolución a este respecto, con un punto de venta autorizado, en la calle [?], de Pamplona, desde el que puede llevar a efecto la venta directamente a los alumnos sin otras obligaciones.
De tal modo, que, de haberse llevado a cabo la venta del libro a través del cauce inicialmente previsto (la tienda situada en dicha calle), es también presumible que el beneficio para [?] habría sido sustancialmente similar al obtenido, o el mismo, y que el expediente disciplinario incoado al profesor [?] no se habría iniciado, pues lo que determinó este, como resulta notorio, fue el hecho de que el libro se vendiera en el aula.
En cualquier caso, a criterio de esta institución, resulta excesivo hacer depender la validez del tipo legal imputado y la condición de beneficio indebido
del lugar de la venta y de las relaciones comerciales internas entre los libreros, campos a los que son ajenos la sancionada y el órgano sancionador, con el fin de justificar la sanción a la empleada pública imputada en ejercicio de la potestad disciplinaria interna de una Administración, pues son cuestiones que se presentan lejanas al ejercicio y fines de esta potestad.
Finalmente, y conectado con esto último, aun cuando formalmente pueda defenderse que los esquemas objeto de venta configuran un libro, materialmente, para esta institución, representan más un documento destinado exclusivamente a los alumnos de la asignatura con el fin de orientar el aprendizaje, alcanzando en gran parte de la obra la figura de guiones, sin que tenga el acabado propio de un libro científico y completo en sus contenidos. Por ello, aplicar a tales esquemas
el régimen legal del libro, de su venta en librerías o de su distribución por canales comerciales abiertos, puede ser igualmente excesivo, a efectos del tipo infractor aplicado y de justificar que hubo beneficio indebido de un tercero.
En definitiva, lo que se quiere afirmar es que, en este caso, la idea de un posible beneficio indebido de un tercero aparece muy borrosa y lejana para su consideración como elemento de la infracción que se quiere castigar.
Señalábamos anteriormente que, para que concurra la infracción muy grave que se imputa al autor de la queja, es preciso apreciar la intención de esta de aprovechar su cargo, de valerse de su posición, para conseguir un beneficio ilegítimo. Este es el elemento subjetivo del tipo legal infractor. No basta, por tanto, que concurran una conducta y un resultado indebidos, sino que es preciso que se aprecie una auténtica voluntad del empleado público de aprovecharse de su cargo o de abusar de aquellos frente a los que lo ejerce para conseguir un beneficio indebido. En ello, precisamente, reside la esencia de la acción de prevalerse
que reclama el tipo y, por ello, la apreciación de esta concreta infracción, exige que la conducta del empleado sea, como decimos, no ya solo culposa o negligente, sino dolosa, malintencionada.
En el expediente que aquí nos ocupa, tal y como hemos expresado, cabe considerar probada la conducta del profesor [?] (propiciar o facilitar la venta del libro en clase), pero, en nuestro criterio, no puede estimarse suficientemente acreditado que el autor de la queja orientara su conducta y sus actos hacia la obtención de un beneficio indebido, esto es, que pretendiera aprovecharse de su cargo o prevalerse de su posición función respecto a los alumnos ante a los que ejerce su función docente, con el propósito claro de dar a un tercero un beneficio o de obtenerlo para sí.
En primer lugar, cabe señalar que la concreta infracción que se imputa (la prevalencia de la condición de empleado público para obtener un beneficio indebido), por sus propias notas caracterizadoras, está racionalmente abocada a ser ejecutada en ámbitos reservados o en los cuales la detección de la conducta resulte dificultosa. No es fácil asumir que quien tiene voluntad de aprovecharse de su cargo y de generar un beneficio indebido, para sí o para tercero, lo haga en un ámbito tan expuesto como un aula universitaria, ante un grupo numeroso de alumnos y, además, organizando una suerte de consulta previa sobre sus preferencias en cuanto a que la venta se produzca de una u otra manera.
Por otro lado, en relación con la conducta del profesor hacia los alumnos, no puede estimarse que la inducción u orientación a la compra de un libro para seguir la asignatura -práctica normal y ordinaria en el ámbito docente-, aun cuando el profesor alabara las ventajas de la compra, constituya una conducta abusiva o que determine prevalencia en el ejercicio del cargo público.
Del conjunto de declaraciones recabadas de los alumnos, se extrae la conclusión de que la mayoría percibió que el libro les iba a resultar útil para seguir y conseguir aprobar la asignatura, y por ello lo compraron. Pero en modo alguno se desprende que hubiera una actuación del profesor que determinara indebidamente su voluntad y la viciara mediante coacción, engaño u otro elemento que denotara ánimo del señor [?] de prevalerse de su cargo. De hecho, hubo alumnos que no adquirieron el libro y parece claro que no se violentó su voluntad en cuanto a su decisión de comprarlo o no comprarlo, más allá de que la mayoría percibiera la conveniencia o ventaja docente de adquirirlo, aspecto este que, reiteramos, no es extravagante ni inhabitual si la docencia se apoya sustancialmente en uno o varios textos, y el libro recomendado es del propio profesor que imparte la asignatura (insistimos en que esto es habitual en el mundo de la docencia universitaria).
Este aspecto es, en nuestro criterio, absolutamente relevante para concluir que el autor de la queja, por más que aconsejara a los alumnos que dispusieran de su libro y facilitara o permitiera la venta en clase, no se prevalió de su cargo, que es lo que la Ley sanciona. La Ley castiga a quien se vale de su cargo de empleado público para obtener un beneficio (para sí o para un tercero) que sin mediar ese hacer valer no lo hubiera obtenido. La ley no castiga en este tipo al empleado público por el hecho de serlo, sino por hacer valer a sabiendas su cargo con el propósito directo de que él o un tercero se beneficie indebidamente.
Ha de repararse en que, en este caso concreto, la operación de compraventa se produce entre terceros (la empresa y los alumnos), por lo que la hipotética prevalencia dependería de que sus voluntades hubieran sido indebidamente condicionadas y no tanto del lugar donde se produjera la operación de venta. El beneficio no se genera directamente en una actuación del profesor, sino en una relación contractual entre terceros, por lo que, con independencia de lo adecuado o inadecuado del lugar de la venta, para estimar que existe la prevalencia en el ejercicio del cargo público, sería preciso, bajo nuestro criterio, considerar de forma indubitada que el profesor vició la voluntad de terceros, cosa que no sucedió.
A mayor abundamiento, tampoco parece razonable que existiera el elemento intencional que requiere esta infracción si el mismo resultado, o prácticamente idéntico, hubiera podido conseguirse con la mera indicación de que el libro estaba a disposición de los alumnos, al mismo precio que el aplicado, en el punto de venta inicialmente previsto (en la tienda de [?] situada en [?]). Es decir, si el profesor hubiera indicado a los alumnos que su libro estaba fuera de la Universidad y estos lo hubieran comprado en otro lugar, no hubiera habido sanción, y en todo lo demás las demás circunstancias y elementos objetivos y subjetivos concurrentes serían los mismos.
En definitiva, esta institución, a la vista de lo actuado en el expediente, entiende que el señor [?] propició que el libro de que era al autor se vendiera por la empresa [?] en un aula de la Universidad Pública de Navarra, circunstancia de lugar esta que fue la que determinó la apertura del expediente disciplinario; pero, por lo razonado, aun cuando esta conducta pueda haber sido inadecuada o impropia del mundo universitario, pues obviamente las aulas no son lugar de venta de libros docentes, esta institución considera que la misma no es constitutiva de la infracción muy grave prevista por el artículo 95, letra j, del Estatuto Básico del Empleado Público, y, por tanto, concluye que el profesor no se prevalió de su condición de empleada pública para obtener un beneficio indebido, no solo porque no le consta, sino porque la lectura de todo el expediente sancionador le lleva a concluir que no se valió de su cargo.
La segunda sanción que se impone al autor de la queja -de apercibimiento- deriva, según se señala en la Resolución, de la comisión de la infracción prevista en el artículo 8, apartado e), del Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado, por una serie de comentarios realizados a los alumnos acerca del mismo asunto. La realización de estos comentarios se considera que no se acomoda a los deberes de los empleados públicos, previstos de modo genérico por el artículo 52 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público.
El artículo 25 de la Constitución sienta el principio de legalidad en materia punitiva (penal o administrativa), al establecer que nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento. Dicho precepto, que además se encuentra ubicado entre los dedicados a la configuración constitucional de los derechos fundamentales y las libertades públicas (Sección 1ª, del Capítulo Segundo, del Título I), conecta con lo dispuesto en el artículo 53 CE, en el que se establece la reserva de ley como garantía normativa de respeto a los derechos y libertades constitucionales.
Este principio también es aplicable en el ámbito de las relaciones de sujeción especial, como es el caso de la de los empleados púbicos y la Administración en la que prestan servicios, por más que en este tipo de relaciones quepan determinadas modulaciones. En este sentido, expresa la STC 61/1990, de 29 de marzo, que una cosa es que quepan restricciones en los casos de sujeción especial y otra que los principios constitucionales (y derechos fundamentales en ellos subsumidos) puedan ser también restringidos o perder eficacia y virtualidad (…). Siempre deberá ser exigible en el campo sancionatorio administrativo el cumplimiento de los requisitos constitucionales de legalidad formal y tipicidad como garantía de la seguridad jurídica del ciudadano
.
En la misma línea, la STC 99/1987, de 11 de junio, sobre la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, expresa que en el primer inciso de su art. 103 la Constitución ha reservado a la Ley la regulación de la situación personal de los funcionarios públicos, y de su relación de servicio o régimen estatutario (…). Es este, desde luego, un ámbito cuyos contornos no pueden definirse en abstracto y a priori, pero en el que ha de entenderse comprendida (…) su régimen disciplinario. Esta normación, en virtud de la reserva constitucional a la que se viene haciendo referencia, habrá de ser dispuesta por el legislador (…), descartándose, de este modo, todo apoderamiento explícito o implícito a la potestad reglamentaria para sustituir a la norma de Ley en la labor que la Constitución le encomienda
.
El principio de tipicidad en el ámbito administrativo aparece, como límite al ejercicio de la potestad sancionadora (naturaleza de la que participa también la disciplinaria, aparte de su dimensión organizativa), en el artículo 129 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que establece que solo constituyen infracciones administrativas las vulneraciones del ordenamiento jurídico previstas como tales infracciones por una Ley
(apartado primero), previendo que, en este ámbito, el papel de las disposiciones reglamentarias de desarrollo se ciñe a introducir especificaciones o graduaciones al cuadro de infracciones o sanciones establecidas legalmente, que, sin constituir nuevas infracciones o sanciones, ni alterar la naturaleza o límites de las que la Ley contempla, contribuyan a la más correcta identificación de las conductas o a la más precisa determinación de las sanciones correspondientes
.
La Ley 7/2007, de 12 de abril, por la que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público, únicamente tipifica faltas disciplinarias muy graves (artículo 95.2), viniendo en este aspecto a reiterar lo que sucedía durante la vigencia del artículo 31 de la Ley de Medidas de Reforma de la Función Pública.
En lo que respecta a las faltas graves, se señala que serán establecidas por la Ley de las Cortes Generales o de la Asamblea Legislativa de la correspondiente Comunidad Autónoma o por los convenios colectivos en el caso del personal laboral, atendiendo a las siguientes circunstancias (…)
. Y, en lo que atañe, a las faltas leves, se expresa que las Leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo del presente Estatuto determinarán el régimen aplicable a las faltas leves atendiendo a las anteriores circunstancias
.
En definitiva, a criterio de esta institución, cuya misión es garantizar los derechos constitucionales de los ciudadanos, el principio de legalidad y tipicidad en materia sancionadora no se respeta si la infracción imputada no está prevista en una norma de rango legal. Así se colige, a nuestro juicio, del principio constitucional de reserva de ley, conforme a los artículos 25, 53 y 103 de la Constitución (referido este último al régimen jurídico de los funcionarios públicos). Y a la misma conclusión se llega mediante el análisis del vigente Estatuto Básico del Empleado Público, que, de forma expresa y nítida, remite ahora, en lo que respecta a la fijación de faltas graves y leves, a otras normas de rango legal (remisión esta que no se encontraba realizada en los mismos términos ni en el Ley de Funcionarios Civiles del Estado, ni en la Ley de Medidas de Reforma de la Función Pública, norma legal desarrollada por el Real Decreto 33/1986, y a la luz de la cual se dictan los pronunciamientos jurisdiccionales citados en la Resolución que culmina el expediente disciplinario que nos ocupa).
No se nos escapa el problema de orden práctico que puede derivarse del hecho de que el Estatuto Básico del Empleado Público solo prevea infracciones muy graves y de que no exista una norma de rango legal que, en lo que respecta a los funcionarios de la Universidad Pública de Navarra, lo complete. Pero dicho problema no es oponible al expedientado, que, a nuestro juicio, de conformidad con el ordenamiento vigente, por lo razonado, tiene el derecho constitucional a ser sancionada solo por conductas tipificadas como infracciones en normas del citado rango legal, sin que quepa admitir que esta labor de tipificación pueda realizarse por vía reglamentaria, ni siquiera sobre la base de la teoría de las relaciones de sujeción especial.
Al margen de lo anterior, y aunque se admitiera la aplicación del tipo infractor previsto en el Reglamento, carente, en nuestro criterio, como se ha señalado, de la suficiente cobertura legal, no considera esta institución que la realización de una serie de comentarios a los estudiantes acerca de los propios hechos que motivaron el expediente disciplinario, esto es, de la venta del libro, posteriores a esta, sean determinantes de la infracción imputada, que se configura en la norma con un carácter eminentemente residual (incumplimiento de los deberes y obligaciones del funcionario, siempre que no deban ser calificados como falta muy grave o grave).
En la Resolución, se exponen cuáles fueron los comentarios que se consideran probados, ya sea por las declaraciones de los alumnos o del propio profesor, y se concluye que determinan un incumplimiento de su obligación de actuar con diligencia debida y con arreglo a los principios de integridad, responsabilidad, ejemplaridad y honradez
(…), ya que el profesor debió abstenerse de realizar todo tipo de comentarios sobre los hechos a los estudiantes
.
En primer lugar, teniendo en cuenta que tales comentarios, cuya fecha de realización no se precisa en la Resolución sancionadora, por su contenido, tienen su razón de ser no ya solo tras la venta del libro, sino tras el inicio de las actuaciones tendentes a esclarecer la posible responsabilidad disciplinaria, si los mismos se consideraba que podían ser merecedores de una sanción, debió incoarse por parte de la Universidad Pública de Navarra un nuevo procedimiento, sin que quepa su incorporación al iniciado y que, según consta en la Resolución 1372/2010, de 6 de octubre, tenía por objeto dirimir lo acontecido sobre el hecho de la venta del libro (párrafo primero), y no otra cosa. No cabe jurídicamente que, incoado un expediente disciplinario por el órgano competente con un objeto precisado en la Resolución inicial, se incorpore al mismo el análisis de posibles infracciones distintas y posteriores, por vía de hecho, aun cuando tengan relación, y sin perjuicio de la posibilidad de apertura de otro procedimiento disciplinario si fuera pertinente.
Además, haciendo abstracción de lo anterior, ha de señalarse que el deber de actuar con diligencia y los principios citados (integridad, responsabilidad, ejemplaridad y honradez), previstos en el artículo 52 del Estatuto Básico del Empleado Público, según señala el propio precepto, en su último inciso, informarán la interpretación y aplicación del régimen disciplinario de los empleados públicos
. Si tal es su función, la de interpretar y aplicar el régimen disciplinario, la de servir de guía en su condición de principios de carácter general, difícilmente pueden erigirse, de forma autónoma, en el deber u obligación supuestamente incumplido por la funcionaria a efectos del tipo disciplinario aplicado.
Y, por último, si el deber incumplido consiste en abstenerse de realizar todo tipo de comentarios sobre los hechos a lo estudiantes
, esta institución no comparte que tal conducta le sea exigible. Ante unos hechos como los acontecidos, consistentes en la venta de un libro en clase a los alumnos, y, por tanto, siendo estos los compradores del mismo y las personas respecto de las que, según indica la Resolución sancionadora, la funcionaria se aprovechó
de su posición y condición de autoridad, parece lógico y natural que el profesor les pueda dar una explicación y su versión acerca de aquellos. No hay en ello una infracción de los principios de integridad, responsabilidad, ejemplaridad y honradez, sino un comportamiento normal ante una controversia derivada de unos hechos en que los alumnos han participado, en su condición de compradores. Un profesor expedientado por unos hechos acaecidos en el aula y consistentes en la venta de un libro a los alumnos tiene derecho a manifestarse ante los afectados –que, en este caso, además, son estudiantes universitarios, y no personas desprovistas de criterio- y dar las explicaciones que estime adecuadas, siempre que los comentarios guarden relación con los hechos y se mantengan dentro de los márgenes de lo razonable y tolerable, con independencia de que los mismos puedan considerarse más o menos acertados.
No aprecia esta institución que los comentarios reseñados en la Resolución superen tales límites, ni que con ellos se condicionaran las declaraciones de los estudiantes recabadas en el expediente -que, como hemos indicado, son sustancialmente coincidentes en cuanto a los hechos, sin perjuicio de que no compartamos su calificación jurídica- y, desde luego, no estimamos que la interesado hubiera de abstenerse de realizar todo tipo de comentarios al respecto, y que tal sea un deber de la funcionaria cuyo incumplimiento determine la imposición de una sanción.
Sancionar a una profesor universitario por unos comentarios que hace a estudiantes universitarios en el aula en relación con hechos ocurridos en esta, en la que han estado presentes todos ellos, y aclarar, o intentar aclarar, lo ocurrido, resulta para esta institución desproporcionado.
Por todo lo anterior, y de conformidad con el artículo 34.1 de la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, del Defensor del Pueblo de Navarra,
Recordar a la Universidad Pública de Navarra su deber legal de observar los principios de legalidad y tipicidad en el ejercicio de la potestad disciplinaria de sus empleados públicos.
Recordar a la Universidad Pública de Navarra su deber legal de facilitar a los interesados en los procedimientos administrativos, incluidos los disciplinarios, su derecho a ser asistidos por un asesor, en los términos previstos en el artículo 85.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
Recomendar a la Universidad Pública de Navarra que revoque la Resolución sancionadora dictada en el expediente disciplinario tramitado frente a don [?], dejando sin efecto las sanciones que se le imponen.
Conceder un plazo de dos meses a la Universidad Pública de Navarra, para que informe sobre la aceptación del recordatorio de deberes legales y de la recomendación y de las medidas a adoptar al respecto, o, en su caso, de las razones que estime para no aceptarla, de conformidad con el apartado segundo del artículo 34 de la Ley Foral reguladora de esta institución.
El Defensor del Pueblo de Navarra
Francisco Javier Enériz Olaechea
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