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Contratos públicos
Gaia: La disconformidad del autor de la queja con la resolución de un contrato de servicio de transporte escolar para el curso 2024/2025 y la incautación de la garantía depositada.
Consejero de Educación
Señor Consejero:
1. El 12 de septiembre de 2024 esta institución recibió un escrito del señor don (…) mediante el que formulaba una queja por su disconformidad con el inicio del procedimiento para la resolución de un contrato de servicio de transporte escolar para el curso 2024/2025 y la incautación de la garantía depositada.
En dicho escrito, exponía lo siguiente:
“Debido al cambio de alumnado en Peralta (mi pueblo) se generan dos rutas, una con tres ocupantes (que es la que yo llevo años haciendo) y otra con cinco ocupantes. Mi contrato es para cuatro ocupantes y me adjudican la de cinco ocupantes, dándose la circunstancia que el otro transportista tiene sitio para ocho y le adjudican la de tres. Escribí a varias personas de departamento de educación, diciéndoles que para mí sería un alivio recibir una explicación, sin éxito”.
2. Seguidamente, esta institución se dirigió al Departamento de Educación solicitándole que informara sobre el asunto.
El 25 de octubre de 2024 se recibió el informe remitido, en el que se señalaba lo siguiente:
“Mediante Resolución 330/2021, de 9 de septiembre, de la Directora General de Recursos Educativos se resolvió la contratación para el curso 2021/2022, por el procedimiento abierto superior al umbral comunitario, de 52 servicios de transporte escolar en vehículos de hasta 9 plazas, cuyo expediente fue aprobado por la Resolución 260/2021, de 2 de julio de la Directora General de Recursos Educativos. La ruta 0982 fue adjudicada a […], con NIF […], con un recorrido Carcastillo-Caparroso-Funes al CPEIP Juan Bautista Irurzun, de Peralta.
Mediante Resolución 395/2022, de 30 de agosto, modificada por la Resolución 487/2022, de 9 de noviembre, ambas de la Directora General de Recursos Educativos, se aprueba la 1ª prórroga de los contratos adjudicados mediante la citada Resolución 330/2021, prorrogando el contrato de […].
Mediante Resolución 303/2023, de 30 de junio, de la Directora General de Recursos Educativos, modificada por la Resolución 107/2023, de 7 de noviembre, del Director General de Formación Profesional, Digitalización y Servicios Educativos, se aprueba la 2ª prórroga de los contratos adjudicados mediante Resolución 330/2021, prorrogando el contrato de […] (ruta Carcastillo-Caparroso-Funes al CPEIP Juan Bautista Irurzun, de Peralta).
La alumna de Carcastillo terminó su educación en el CPEIP de Peralta, pasando en el curso 2023/2024 a la estructura EBO2 del IES Ribera del Arga de Peralta. Dado que el transporte escolar al IES Peralta no tenía capacidad para absorber este servicio, fue el taxi de […], el que se utilizó para transportar a esa alumna desde Carcastillo.
Mediante Resolución 152/2024, de 6 de mayo, del Director General de Formación Profesional, Digitalización y Recursos Educativos del Departamento de Educación, se aprueba para el curso 2024/2025 la tercera prórroga de los contratos a las empresas que realizan el servicio de transporte escolar realizado con vehículos de menos de nueve plazas (licitación 52 taxis), prorrogando el contrato de […] (ruta Carcastillo-Caparroso-Funes al CPEIP Juan Bautista Irurzun, de Peralta).
A lo largo de los meses de junio y julio de 2024, el Servicio de Inclusión, Igualdad y Convivencia del Departamento de Educación ha facilitado los datos correspondientes al alumnado con derecho a transporte escolar matriculado en las diferentes estructuras de Educación Especial de los centros educativos. Dado que una de las alumnas matriculadas en el IES Peralta pasaba al CEE Torre Monreal, se generaba un sitio en la ruta al IES Peralta, que ha sido aprovechado para transportar a la alumna de Carcastillo. En consecuencia, la ruta prorrogada a […] (Carcastillo-Caparroso-Funes al CPEIP Juan Bautista Irurzun, de Peralta), pasaba a ser una ruta más corta (Caparroso-Funes al CPEIP Juan Bautista Irurzun, de Peralta, con la posterior inclusión de Marcilla).
Así, el 17 de julio se envió un correo electrónico a don […] informándole de los cambios que iba a experimentar la ruta, detallando los datos de recorrido, kilometraje y precio. El 22 de julio se le hizo llegar el pdf con la nueva situación de la ruta, solicitando que lo devolviese firmado antes del 1 de agosto. La variación a la baja en el precio sobre el importe de adjudicación inicial era de un 38%, quedando para el curso 2024/2025 en 84,49€.
Don […] ha respondido a los correos manifestando su negativa a realizar la ruta con las modificaciones indicadas. A fecha de 12 de agosto de 2024, no había enviado el pdf firmado. Por ello, el Departamento de Educación ha contactado con otro profesional para la realización del servicio durante el curso escolar. El precio diario va a ser de 95€, es decir, 10,51€ diarios más (1.839,25€ más durante el curso escolar) que el que correspondería a […].
En el apartado 15 de los pliegos de condiciones particulares de la licitación se establecía que, con carácter previo a la formalización del contrato, el adjudicatario depositará a favor del Gobierno de Navarra el 4% del importe de adjudicación (sin IVA) de cada lote de los que haya resultado adjudicatario. La garantía señalada responderá de la buena ejecución del contrato. Don […] depositó una garantía de 877,76€.
En el apartado 25 de los citados pliegos también se establecía que la inclusión o eliminación de localidades de las rutas derivadas de las necesidades educativas en cada curso serán obligadas para el contratista siempre que la modificación no suponga variación del 50% del precio de adjudicación del contrato. Todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 114 de la Ley Foral 2/2018, de 13 de abril, de Contratos Públicos.
Por otro lado, el artículo 161 de la Ley Foral 2/2018, de 13 de abril, de Contratos Públicos, establece que cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista, este deberá indemnizar los daños y perjuicios ocasionados a la entidad contratante, lo que se determinará en resolución motivada atendiendo a la existencia, entre otros factores, de un retraso en la inversión proyectada o en la prestación del servicio a terceros o al público en general y los mayores gastos que se imputen a los fondos públicos. Cuando se hayan constituido garantías para el cumplimiento de obligaciones, éstas serán incautadas en la cuantía necesaria para cubrir los daños y perjuicios que se hayan acreditado.
Mediante Resolución 375/2024, de 2 de septiembre, del Director General de Formación Profesional, Digitalización y Recursos Educativos del Departamento de Educación, se inicia el procedimiento para resolver el contrato de la ruta de transporte escolar 0982 adjudicada a […], concediéndole un plazo de 10 días hábiles como trámite de audiencia al interesado.
Mediante instancia presentada en Registro el 4 de septiembre, don […] alega lo siguiente: “En el archivo adjunto, donde se anula el contrato por no aceptar la ruta propuesta, se omite un pequeño detalle, me adjudican cinco ocupantes, siendo el contrato con un vehículo de cuatro”.
Efectivamente, en el anexo correspondiente a la licitación original aprobada por la Resolución 260/2021, de 2 de julio de la Directora General de Recursos Educativos, se indicaba que el vehículo necesario para la ruta 0982 era uno de 5 plazas, por lo que, teniendo en cuenta que alguien ha de conducirlo, tan solo quedan disponibles 4 asientos para pasajeros. En este sentido, en el correo que se envió a […]el 17 de julio, en el que se le informaba de los cambios que iba a sufrir la ruta, se le indicaba expresamente que “creemos que no te entran en el coche esos 5 chicos y el cuidador, por lo que será necesario hacer un doble viaje. A la mañana llevarías a los de Caparroso y Marcilla al colegio, les dejarías allí, e irías a por los dos de Funes. A la tarde sería al revés. Primero irías a Funes, solo con esos 2, y después volverías al colegio a por los de Caparroso y Marcilla”.
El señor […] contestó que “estáis ofendiendo al sentido común y a la inteligencia queriendo meter 5 ocupantes en un coche de 4”. Se le contestó el 22 de julio recordándole que “los niños entran perfectamente. Ya se te ha indicado que no van a ir todos a la vez, y que primero hay que dejar en el colegio a los de Caparroso y Marcilla, para luego ir a por los de Funes”.
Con fecha 3 de octubre de 2024, el Servicio de Ayudas al Estudio y Servicios Educativo emite informe por el que se proponen realizar las siguientes actuaciones:
1-. Resolver el contrato de la ruta 0982 adjudicado a don […].
2-. Incautar la garantía depositada por don […], al formalizar el contrato y solicitar la correspondiente indemnización.
Actualmente, el Departamento de Educación se encuentra tramitando el expediente de la Resolución del Director General de Formación Profesional, Digitalización y Recursos Educativos del Departamento de Educación, por la que se finaliza el procedimiento para resolver el contrato de la ruta de transporte escolar 0982 adjudicada a don […]”.
3. A la vista del informe remitido, esta institución estimó oportuno solicitar al Departamento de Educación la remisión de una copia íntegra del expediente administrativo relativo a la cuestión objeto de la queja y, en particular, de los expedientes vinculados a la modificación del contrato y a la resolución del mismo e incautación de la garantía.
4. El 7 de enero de 2024 se recibió el informe remitido en respuesta a esta solicitud, en el que se señala lo siguiente:
“Que, tal y como se solicita, se envían adjuntas, en un archivo .zip, las copias de los siguientes expedientes administrativos:
1. Resolución 152/2024, de 6 de mayo, del Director General de Formación profesional, Digitalización y Servicios Educativos, por la que se aprueba para el curso escolar 2024/2025 la tercera prórroga de los contratos a empresas que realizan el servicio de transporte escolar realizado con vehículos de menos de nueve plazas (es la prórroga de los contratos para el presente curso escolar).
2. Resolución 375/2024, de 2 de septiembre, del Director General de Formación Profesional, Digitalización y Servicios Educativos, por la que se inicia el procedimiento para resolver el contrato de la ruta de transporte escolar 0982 adjudicada a […].
3. Resolución 455/2024, de 25 de octubre, del Director General de Formación Profesional, Digitalización y Servicios Educativos, por la que se finaliza el procedimiento para resolver el contrato de la ruta de transporte escolar 0982 adjudicada a […].
Además, es oportuno indicar que en la Resolución de modificación de rutas prorrogadas para el curso 2024/2025 no se incluyeron las modificaciones necesarias en la ruta 0982 de […] ya que, como se ha dicho, no aceptó dichos cambios y, en consecuencia, se dictó Resolución de resolución de contrato (la Resolución 455/2024, de 25 de octubre, antedicha).
Como se informó previamente, los cambios en estas rutas son necesarios para adaptar el transporte escolar al alumnado con derecho a transporte escolar efectivamente matriculado en las diferentes estructuras de Educación Especial de los centros educativos. Esta información, que suministra el Servicio de Inclusión, Igualdad y Convivencia del Departamento de Educación, se recibe fundamentalmente los meses de junio y julio, cuando la matrícula para el curso siguiente ya es prácticamente definitiva”
5. A la vista de la información obrante en el expediente cabe concluir que no existe controversia en que:
a) Mediante la Resolución 152/2024, de 6 de mayo, se aprobó para el curso escolar 2024/2025 la tercera prórroga de un contrato de servicio de transporte escolar que se adjudicó al autor de la queja en el año 2021; y,
b) El 17 de julio de 2024 se informó al autor de la queja de los cambios que iba a sufrir la ruta asignada, respecto de los cuales mostró su disconformidad y, a raíz de ello, no llegó a formalizar la prórroga del contrato, el cual fue resuelto y la ruta adjudicada a un tercero.
En relación con estos hechos, el autor de la queja califica de injusta la resolución del contrato y la pérdida de la fianza depositada. Por el contrario, la Administración defiende que, al existir un incumplimiento del contrato, la resolución y pérdida de la fianza se ajustan a lo previsto en la normativa.
De este modo, a efectos de resolver la queja, la cuestión principal es determinar si la modificación del contrato es conforme a la normativa vigente, ya que, de serlo, no cabe duda de que, desde una perspectiva jurídica, el contrato seguiría vinculando a las partes y, por tanto, su falta de cumplimiento podría dar lugar a su resolución y a la correspondiente pérdida de la fianza en su día depositada.
6. Respecto a la modificación de los contratos, el artículo 114 de la Ley Foral 2/2018, del 13 de abril, de Contratos Públicos señala los siguiente:
“1. Los contratos públicos solo podrán modificarse por motivos de interés público, sin afectar a su contenido sustancial, introduciendo las variaciones estrictamente indispensables para responder a la causa objetiva que las haga necesarias. El importe acumulado de todas las modificaciones no podrá exceder en ningún caso del 50% del importe de adjudicación del contrato.
2. Se considerará que una modificación afecta al contenido sustancial del contrato cuando se cumpla alguna de las siguientes condiciones:
a) Que la modificación introduzca condiciones que, de haber figurado en el procedimiento de contratación inicial, hubieran permitido la selección de candidatos distintos de los seleccionados inicialmente o la aceptación de una oferta distinta a la aceptada inicialmente o hubieran atraído a más participantes en el procedimiento de contratación.
b) Que la modificación altere el equilibrio económico del contrato o del acuerdo marco en beneficio del contratista.
c) Que la modificación amplíe considerablemente el ámbito de aplicación del contrato o del acuerdo marco.
d) Que el contratista inicialmente designado como adjudicatario por el órgano de contratación sea sustituido por un nuevo contratista en circunstancias distintas de las previstas en esta ley foral.
3. Respetando los límites previstos en el apartado 1 de este artículo, los contratos podrán modificarse en los siguientes supuestos:
a) Cuando concurran circunstancias imprevisibles para una entidad adjudicadora diligente.
b) Cuando dicha posibilidad haya sido expresamente prevista en los pliegos. Esta posibilidad deberá expresarse de forma clara, precisa e inequívoca, y determinará el alcance y límites, con expresa indicación del porcentaje del importe de adjudicación del contrato al que como máximo puedan afectar. Cuando la modificación requiera algún trámite adicional a los recogidos en esta ley foral, el pliego indicará el procedimiento que haya de seguirse.
c) Cuando el valor de la modificación sea inferior al 10% del importe de adjudicación o del valor de la concesión.
4. No se podrá modificar el contrato en los siguientes casos:
a) Cuando la modificación tenga por objeto subsanar deficiencias en la ejecución del contrato por el contratista o sus consecuencias, que puedan solucionarse mediante la exigencia y cumplimiento de las obligaciones contractuales o de la responsabilidad del contratista.
b) Cuando se trate de obras, servicios o suministros que, no figurando en el contrato o proyecto inicial, sean susceptibles de aprovechamiento independiente.
5. Las modificaciones que cumpliendo las anteriores exigencias produzcan aumento, reducción, supresión o sustitución de unidades ya contempladas en el contrato, serán obligatorias para el contratista. En los casos de supresión o reducción, el contratista no tendrá derecho a reclamar indemnización alguna.
6. Cualquier modificación de contrato distinta a las permitidas en este artículo se considerará ilegal. Las obras, servicios o suministros que fuera preciso contratar para responder a causas objetivas que las hagan necesarias, deberán ser objeto de una nueva licitación”.
Por otro lado, bajo el título “Modificación del contrato”, la cláusula 25 del contrato celebrado el 1 de septiembre de 2021 entre el Departamento de Educación y el autor de la queja señalaba lo siguiente:
“El presente contrato solo podrá modificarse por motivos de interés público, sin afectar a su contenido sustancial, introduciendo las variaciones indispensables para responder a la causa objetiva que las haga necesarias, conforme a lo establecido en el artículo 114 de la Ley Foral 2/2018, de 13 de abril, de Contratos Públicos.
Las modificaciones requerirán, en su caso, la instrucción del procedimiento previsto por el artículo 143 de la Ley Foral de Contratos Públicos.
Las modificaciones contractuales habrán de venir motivadas por causas que tengan carácter permanente, y puedan surgir como consecuencia de la modificación de las rutas de acuerdo con lo establecido en las Prescripciones Técnicas.
La inclusión o eliminación de localidades de las rutas derivadas de las necesidades educativas en cada curso serán obligadas para el contratista siempre que la modificación no suponga variación del 50% del precio de adjudicación del contrato” (énfasis añadido).
Así, el artículo 143 de la Ley Foral 2/2018, del 13 de abril, establece que:
“1. Cuando sea necesario introducir modificaciones en un contrato, la unidad gestora del mismo o en su caso el director facultativo de las obras redactará una propuesta acompañada por los informes técnicos y documentos que justifiquen, describan y valoren aquellas. De la propuesta se dará audiencia al contratista por plazo de cinco días y, previa fiscalización del gasto, el órgano de contratación la aprobará de forma motivada y reajustará, en su caso, el plazo y la garantía.
En dicha tramitación se incluirá el dictamen del Consejo de Navarra cuando se formule oposición por el contratista.
2. Las modificaciones de los contratos serán objeto de la misma publicidad que se dio a su adjudicación. […]” (énfasis añadido).
6. En línea con lo previsto en la Ley Foral 2/2018 y en el contrato celebrado el 1 de septiembre de 2021, esta institución considera que, en primer lugar, las modificaciones previstas por el Departamento de Educación respecto al cambio de rutas sí se ajustan a los límites fijados en la citada normativa.
Asimismo, dado que no implican una variación del 50 por 100 del precio de adjudicación, se entiende que estas modificaciones, efectivamente, tendrían carácter obligatorio.
No obstante, del análisis de la documentación aportada por el Departamento, no cabe concluir que se haya llevado a cabo la instrucción del procedimiento previsto en el artículo 143 de la Ley Foral 2/2018, ya que, pese a haberlo solicitado, el Departamento no ha remitido a esta institución el expediente correspondiente a la modificación de contrato, entendido por este “el conjunto ordenado de documentos y actuaciones que sirven de antecedente y fundamento a la resolución administrativa, así como las diligencias encaminadas a ejecutarla” (artículo 70 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas).
En particular, no se ha facilitado la propuesta de modificación, tampoco queda constancia de que se otorgara audiencia al contratista y, pese a que el Departamento informa de que “Don […] ha respondido a los correos manifestando su negativa a realizar la ruta con las modificaciones indicadas”, tampoco se observa el dictamen del Consejo de Navarra que debe incluirse en los casos en los que el contratista formule oposición.
De este modo, esta institución advierte que la propuesta de modificación contractual no se ha llevado a cabo de conformidad con el procedimiento dispuesto en el artículo 143 de la Ley Foral 2/2018.
Por ello, a falta de un procedimiento de modificación del contrato, y siendo esta la garantía con que cuenta el contratista ante una potestad exorbitante (la de modificar el contrato unilateralmente), esta institución ve pertinente recomendar que se deje sin efecto el acto objeto de queja, al no poderse entender incumplido el referido contrato.
7. En consecuencia, y en ejercicio de las facultades que le atribuye el artículo 34.1 de la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, la institución del Defensor del Pueblo de Navarra ha estimado necesario:
Recomendar al Departamento de Educación que, ante la falta de un expediente previo de modificación del contrato, deje sin efecto el procedimiento de resolución contractual que es objeto de queja, no pudiendo entenderse incumplido aquel.
De conformidad con el artículo 34.2 de la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, del Defensor del Pueblo de la Comunidad Foral de Navarra, procede que el Departamento de Educación informe, como es preceptivo, en el plazo máximo de dos meses, si acepta esta resolución, y, en su caso, las medidas adoptadas para su cumplimiento.
De acuerdo con lo establecido en dicho precepto legal, la no aceptación de la resolución podrá determinar la inclusión del caso en el Informe anual correspondiente que se exponga al Parlamento de Navarra, con mención expresa de la Administración que no haya adoptado una actitud favorable cuando se considere que era posible.
A la espera de su respuesta, le saluda atentamente,
El Defensor del Pueblo de Navarra
Nafarroako Arartekoa
Patxi Vera Donazar
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