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Osasuna
Gaia: La disconformidad del autor de la queja con una serie de actuaciones del Servicio de Ordenación e Inspección Sanitaria y de Farmacia por considerar que discriminan a su empresa frente a otra del sector.
Consejero de Salud
Señor Consejero:
1. El 7 de marzo de 2024 esta institución recibió una queja de (…) frente al Departamento de Salud, por una serie de actuaciones del Servicio de Ordenación e Inspección Sanitaria y de Farmacia.
2. Seguidamente, esta institución se dirigió al Departamento de Salud, solicitando que informara sobre la cuestión suscitada.
El 22 de abril de 2024 se recibió el informe del Departamento de Salud, que consta incorporado al expediente.
3. Recibido el informe, mediante escrito de 23 de mayo de 2024, se dio traslado de su contenido al autor de la queja.
Asimismo, en la citada fecha se solicitó al Departamento de Salud una copia del expediente tramitado a raíz de la denuncia formulada el 30 de mayo de 2023 por (…), a la que se aludía en la queja (denuncia y actuaciones posteriores seguidas por el órgano administrativo).
La documentación solicitada ha sido recibida, constando incorporada al expediente de queja.
4. Como ha quedado reflejado, la queja se presenta por una serie de actuaciones del Servicio de Ordenación e Inspección Sanitaria y de Farmacia. Las mismas, a juicio del interesado, discriminan a su empresa frente a otra del sector, lo que atentaría contra la libre competencia.
Se viene a sostener, expuesto aquí en síntesis, que, cuando la empresa que representa ha formulado determinadas denuncias o peticiones, han sido ignoradas o no contestadas, consintiéndose determinadas infracciones de la denunciada. Y que, por el contrario, cuando su empresa ha sido la denunciada, la Administración ha actuado con celeridad y adoptando decisiones o actitudes indebidas o injustas. Se hace referencia a una serie de actuaciones que serían representativas de lo señalado.
Por parte del Departamento de Salud, se niega que exista la discriminación que se achaca y se informa sobre varias actuaciones a las que se hace referencia en la queja.
5. Entre las actuaciones referidas, se alude en la queja a la extemporánea respuesta a una solicitud del interesado, de 6 de abril de 2022, en la que pedía acceder a una denuncia que se había interpuesto frente a su empresa y que había motivado una inspección inmediata (a los veinte días) por parte de la Administración. Se señala que fue necesario reiterar la solicitud de respuesta en otras dos ocasiones y que la misma no fue recibida hasta 18 meses después. Nada a este respecto se informa por parte del Departamento de Salud.
En relación con ello, hemos de concluir que, efectivamente, la omisión de repuesta durante todo ese tiempo fue antijurídica y lesionó el derecho del ciudadano a un tratamiento en plazo del asunto planteado, que forma parte del derecho a una buena administración.
Se ha de señalar que la legislación del procedimiento administrativo común establece el deber de resolver y de hacerlo dentro del plazo de que se trate de (artículo 21 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas); y que lo propio hace la legislación de transparencia y reguladora del derecho de acceso a la información pública (artículo 41 de la Ley Foral 5/2018, de 17 de mayo, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno), que prevé un plazo máximo de un mes para atender las solicitudes.
La solicitud de la denuncia formulada contra la empresa del interesado debió resolverse en ese plazo de un mes (se trataba de un documento obrante en la Administración y a cuyo acceso, además, el solicitante tenía un interés legítimo, pues la denuncia había impulsado la actuación inspectora).
La respuesta, dada una vez transcurridos dieciocho meses y haciendo entrega de la denuncia, fue manifiestamente tardía.
6. Señala el autor de la queja, por otro lado, que el 14 de octubre de 2022 solicitó que se variara el criterio de ordenación de los establecimientos de ortopedia en la página web del órgano administrativo, para evitarse una “picaresca” que, en su criterio, se estaba produciendo y que hacía que determinada empresa se colocara en lugar preferente. Y refiere que no hubo respuesta a la solicitud.
Por parte del Departamento de Salud, se señala que el criterio que se sigue es el alfabético y que su determinación encaja dentro de la potestad de autoorganización que corresponde a la Administración.
Más allá de cuál sea el criterio, lo cierto es que la Administración debió, y debe, resolver sobre la petición y notificar la decisión correspondiente al interesado, pues así lo impone la legislación sobre el procedimiento administrativo, antes referida (deber de resolución de todos los procedimientos).
Una cosa es que la Administración, a la hora de establecer dicho criterio de ordenación de los establecimientos, pueda tener un margen de discrecionalidad (que ha de ejercerse motivadamente y en función de las circunstancias concurrentes), y otra distinta que pueda obviar toda respuesta ante una petición formulada por una empresa del sector, que, en el fondo, viene a manifestar que el criterio alfabético empleado estaría siendo “burlado” o utilizado de forma artificiosa.
7. Refiere el interesado en la queja que el 30 de mayo de 2023 denunció la apertura de un establecimiento de ortopedia cercano al suyo sin ningún técnico ortopédico titulado -exigencia que, además, en el caso de su local, según expresa, a pesar de satisfacerse, había ralentizado la apertura-. Y señala que, ante la falta de noticias al respecto, en septiembre de 2023, se le indicó desde la Inspección de Salud que presentara un escrito de personación en el procedimiento, lo que hizo el 5 de octubre. Posteriormente, tras tres meses de espera, hubo de insistir en la solicitud. Finalmente, el 22 de febrero de 2024, esto es, nueve meses después de formular la denuncia, recibió una contestación (informe), materialmente denegatoria de la solicitud de personación y de acceso al expediente. Se indica en la respuesta que los hechos han dado lugar a actuaciones de investigación e inspección, sin mayor concreción, pero, según expone el autor de la queja, la situación sigue exactamente igual al momento en que fue denunciada.
Cotejada la denuncia que ha sido remitida, se aprecia que en la misma se exponía que la empresa denunciada tiene cuatro establecimientos en Pamplona y que en dos de ellos se incumpliría un requisito previsto en la normativa vigente (presencia permanente y continuada de responsable técnico durante el horario de funcionamiento). Se solicitaba que se tuviera a la denunciante como interesada y se pedían las medidas correctoras y sancionadoras correspondientes.
Respecto a las cuestiones suscitadas, hemos de considerar que:
a) En relación con la solicitud de personación en el expediente, consideramos que hubo de resolverse formal y temporáneamente.
Estimamos que el tiempo transcurrido entre que se presentó la solicitud (5 de octubre de 2023, reiterada el 23 de enero de 2024) y la respuesta (fechada el 22 de febrero de 2024) fue excesivo, superándose el plazo general de tres meses que la legislación del procedimiento administrativo común para la resolución de solicitudes.
A mayor abundamiento, se ha de tener en cuenta que esa petición, aunque formulada más explícitamente a posteriori ante la falta de respuesta, ya estaba presente en la denuncia inicial, en la medida en que, como se ha reflejado, la empresa denunciante invocaba su condición de interesada.
b) Además, entendemos que la resolución, particularmente si la Administración consideraba que había de ser desestimatoria, hubo de producirse en forma, y con indicación de los recursos procedentes.
La contestación se produjo a través de un “informe” emitido por el Servicio de Ordenación e Inspección Sanitarias y de Farmacia, sin indicarse las vías de impugnación, y con un contenido materialmente denegatorio, pues ni se ofreció información relevante sobre lo actuado y decidido acerca de la denuncia (la respuesta se limitó a señalar que se habían realizado “las correspondientes actuaciones de investigación e inspección”), ni se reconoció la personación (se negó la condición de interesado).
c) Respecto a esto último, siendo cierto, como se expone en el informe del Departamento de Salud, que la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en su artículo 62, dispone que la presentación de una denuncia no confiere, “por sí sola”, la condición de interesado en el procedimiento, no lo es menos que tampoco es descartable a priori que el denunciante ostente tal condición.
La jurisprudencia ha venido a reconocer la figura o estatus del “denunciante cualificado”, posición que, según se ha afirmado, adquiere el denunciante cuando la imposición de la sanción puede producir un efecto positivo en su esfera
jurídica, por otorgarle un beneficio directo o eliminar una carga o gravamen que estuviese soportando.
De acuerdo con dicha jurisprudencia, el interés del denunciante no queda restringido a la posibilidad de obtener una reparación de daños y perjuicios, sino que puede concretarse en la adopción de medidas correctoras impuestas por la administración, como la de cese en la conducta infractora, que redunden igualmente en su beneficio.
En el caso que nos ocupa, apreciamos que se estaría ante empresas que operan en régimen de competencia en un mismo sector (ortopedias) y, además, con establecimientos muy próximos (la actividad denunciada se encontraría a unos doscientos metros del local que ostenta el denunciante, según se señala). Asimismo, observamos que lo concretamente denunciado es el incumplimiento de un requisito de titulación y de presencia de personal en el establecimiento, que estaría previsto en la normativa y que habría de operar por igual para los establecimientos del mismo ramo. Y, finalmente, que lo pedido en la denuncia son las medidas sancionadoras y correctoras que sean procedentes.
Entendemos, por lo tanto, que, en el contexto del caso, concurre un interés legítimo en el autor de la queja en la posible exigencia de medidas correctoras o sancionadoras, en la medida en que ello se relacionaría con la posibilidad de ambos establecimientos de competir en condiciones de igualdad.
No se estaría, por lo tanto, en este caso, ante una denuncia que pondría de manifiesto un “mero interés en la observancia de la legalidad”, sino vinculada a la defensa de las reglas que inciden sobre la igualdad de trato y la libre competencia entre los distintos establecimientos de ortopedia y, más concretamente, entre los aludidos.
8. Manifiesta, por último, el autor de la queja su voluntad de mantener una reunión con la actual responsable de la Dirección del Servicio de Ordenación e Inspección Sanitaria y de Farmacia, para transmitirle su experiencia respecto a lo acontecido en años precedentes y procurar recuperar unas relaciones con el órgano administrativo que estima deterioradas.
Más allá de que la celebración de esta reunión solicitada no sea una actuación jurídicamente exigible, esta institución no aprecia impedimento para ello y, además, estima que podría ser positiva para procurar reconducir una situación de litigiosidad que, se considere lo que se considere respecto a las causas originadoras, efectivamente existiría y así lo pondría de manifiesto el propio informe emitido por la Administración.
9. En consecuencia, y en ejercicio de las facultades que le atribuye el artículo 34.1 de la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, la institución del Defensor del Pueblo de Navarra ha estimado necesario:
a) Recordar al Departamento de Salud el deber legal de resolver en plazo las solicitudes de información que le presenten, estimando extemporánea la respuesta dada a la petición de acceso a la denuncia que se formuló frente a la empresa a la que representa el autor de la queja.
b) Recordar al Departamento de Salud el deber legal de resolver expresamente sobre la solicitud que formuló el autor de la queja de modificación del criterio seguido para ordenar en la página web del órgano administrativo a los establecimientos de ortopedia.
c) Recomendar al Departamento de Salud que resuelva expresamente y en forma la solicitud de personación de la empresa representada por el autor del queja en las actuaciones derivadas de la denuncia que presentó frente a otros establecimientos de ortopedia (similar en cuanto a su finalidad a la ya planteada en la propia denuncia inicial de que se le tuviera por interesada); y recomendar a dicho Departamento, que, reconociendo su condición de interesada (denunciante cualificado), le facilite el acceso al conocimiento de las actuaciones del órgano inspector o seguidas a raíz de lo concluido por este.
d) Sugerir al Departamento de Salud que acceda a la solicitud del autor de la queja de mantener una reunión con la persona responsable del Servicio de Ordenación e Inspección Sanitarias y de Farmacia.
De conformidad con el artículo 34.2 de la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, del Defensor del Pueblo de la Comunidad Foral de Navarra, procede que el Departamento de Salud informe, como es preceptivo, en el plazo máximo de dos meses, si acepta esta resolución, y, en su caso, las medidas adoptadas para su cumplimiento.
De acuerdo con lo establecido en dicho precepto legal, la no aceptación de la resolución podrá determinar la inclusión del caso en el Informe anual correspondiente que se exponga al Parlamento de Navarra, con mención expresa de la Administración que no haya adoptado una actitud favorable cuando se considere que era posible.
A la espera de su respuesta, le saluda atentamente,
El Defensor del Pueblo de Navarra
Nafarroako Arartekoa
Patxi Vera Donazar
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