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Función Pública
Gaia: El desacuerdo del autor de la queja con la denegación de una licencia retribuida para el cuidado de hijo menor afectado por un cáncer o enfermedad grave.
Consejera de Interior, Función Pública y Justicia
Señor Consejero:
1. El 30 de mayo de 2023 esta institución recibió un escrito del señor don [...] mediante el que formulaba una queja por la denegación de un permiso retribuido para el cuidado de su hijo, que tiene reconocida gran dependencia.
En dicho escrito, exponía que:
a) Es funcionario de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra.
b) Le ha sido denegada la licencia retribuida por cuidado de hijo menor de edad afectado por cáncer u otra enfermedad grave, que fue solicitada para el cuidado de su hijo, que tiene la condición de gran dependiente y un grado de discapacidad del 94 por 100, por ser aquél mayor de edad.
c) Considera que, a pesar de tener su hijo más de 18 años de edad, la situación de su hijo es equiparable con la de un menor de edad, pues se encuentra sujeto a la patria potestad rehabilitada.
d) Asimismo, dado que la normativa estatal sí prevé la concesión de la licencia para cubrir la atención continua y directa de una persona con discapacidad, aun cuando ésta sea mayor de edad, debería habérsele aplicado el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.
e) El 10 de mayo de 2023 solicitó copia íntegra del expediente, sin que a fecha del escrito se haya atendido esta solicitud.
2. Seguidamente, esta institución se dirigió al Departamento de Presidencia, Igualdad, Función Pública e Interior y al Departamento de Cultura y Deporte, solicitando que informaran sobre la cuestión suscitada.
En el informe recibido del Departamento de Presidencia, Igualdad, Función Pública e Interior, se señala lo siguiente:
“1º.- El autor de la queja señala en síntesis que ‘para la denegación de la solicitud realizan una aplicación automática de la norma sin atender a las circunstancias del caso, ni atender a la normativa vigente ni a los principios generales de derecho que deben inspirar la aplicación de la norma al caso concreto, incurriendo, además, en falta de motivación’.
2º.- Sobre la cuestión suscitada en la presente queja, procede informar que con fecha 2 de junio de 2023, (…) interpuso recurso de alzada frente a la Resolución 193E/2023, de 2 de mayo, del Director Gerente del Instituto Navarro del Deporte por la que se deniega licencia retribuida por cuidado de hijo menor de edad afectado por cáncer u otra enfermedad grave a (…), rectificada mediante la Resolución 219E/2023 de 15 de mayo, del Director Gerente del Instituto Navarro del Deporte.
3º.- El referido recurso de alzada ha sido resuelto mediante la Orden Foral 138E/2023, de 20 de junio, del Consejero de Presidencia, Igualdad, Función Pública e Interior, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por (…) frente a la Resolución 193E/2023, de 2 de mayo, del Director Gerente del Instituto Navarro del Deporte por la que se deniega licencia retribuida por cuidado de hijo menor de edad afectado por cáncer u otra enfermedad grave a (…), rectificada mediante la Resolución 219E/2023, de 15 de mayo, del Director Gerente del Instituto Navarro del Deporte, cuya copia se adjunta al presente informe.
En la citada Orden Foral 138E/2023, de 20 de junio, del Consejero de Presidencia, Igualdad, Función Pública e Interior se da contestación a cada una de las alegaciones formuladas por el recurrente, por lo que al objeto de informar en relación con la queja presentada procede remitirnos a la argumentación contenida en la referida Orden Foral”.
Por su parte, en el informe recibido del Departamento de Cultura y Deporte, se señala lo siguiente:
“1. Con fecha 20 de abril de 2023, (…), personal funcionario que presta sus servicios como Técnico de Grado Medio en Deporte y Juventud, adscrito al Instituto Navarro del Deporte, solicitó mediante instancia a la Dirección General de Función Pública, el disfrute de la licencia retribuida por cuidado de hijo menor afectado por un cáncer o enfermedad grave, a disfrutar mediante la reducción de su jornada laboral en un 99,99% que se realizaría al final de dicha jornada.
2. La Sección de Régimen de Incompatibilidades y Criterios de Personal de la Dirección General de Función Pública emitió en fecha 24 de abril de 2023 informe desfavorable a la solicitud formulada. Dicho informe consideraba que no procedía la concesión de la licencia puesto que no se cumple el requisito esencial de la minoría de edad que da origen al derecho.
De conformidad con dicho informe, se dictó la Resolución 193E/2023, de 2 de abril, del Director Gerente del Instituto Navarro del Deporte, por la que se le denegaba la licencia solicitada. El motivo radica, de acuerdo con el informe citado de la Dirección General de Función Pública, en que el hijo de la persona solicitante es mayor de edad, por lo que no se cumple el requisito esencial para otorgar dicha licencia.
3. La Resolución 193E/2023, de 2 de abril, del Director Gerente del Instituto Navarro del Deporte, contenía un error en cuanto a los recursos posibles, ya que señalaba que contra dicha Resolución cabría recurso de alzada ante la Consejera de Cultura y Deporte. Y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2.g) del Decreto Foral 30/2005, de 21 de febrero, por el que se delimitan las atribuciones en materia de personal de los distintos órganos de la Administración de la Comunidad Foral y de sus Organismos Autónomos, la competencia para resolver los recursos de alzada será de la persona titular del Departamento de Presidencia, Igualdad, Función Pública e Interior.
Por ese motivo, se dictó y notificó la Resolución 219E/2023, de 15 de mayo, del Director Gerente del Instituto Navarro del Deporte, por la que se corregía dicho error.
4. Con fecha 2 de junio de 2023, dentro del plazo establecido para impugnar la resolución dictada, (…) interpone recurso de alzada frente a las resoluciones anteriores (193E/2023 y 219E/2023 del Director Gerente del Instituto Navarro del Deporte). El Instituto Navarro del Deporte trasladó el recurso interpuesto al Departamento de Presidencia, Igualdad, Función Pública e Interior, competente para resolverlo.
De esta manera, el Consejero de Presidencia, Igualdad, Función Pública e Interior resolverá el recurso en el plazo de tres meses establecido en el artículo 122.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP). Transcurrido este plazo sin que recaiga resolución, el interesado podrá entender desestimado su recurso.
5. En cualquier caso, y en referencia a los argumentos señalados en la queja, debemos realizar las siguientes consideraciones:
La licencia retribuida por cuidado de hijo o hija menor de edad afectado por cáncer u otra enfermedad grave está regulada en el artículo 13 bis del Reglamento de vacaciones, licencias y permisos del personal funcionario de las Administraciones Públicas de Navarra, aprobado por Decreto Foral 11/2009, de 9 de febrero, que ha sido objeto de diversas modificaciones. La más reciente, aprobada por Ley Foral 12/2023, de 29 de marzo, y aplicable a partir del 19 de abril de 2023, afecta al porcentaje de reducción de jornada máximo que puede alcanzarse. Este porcentaje podrá ser, como máximo y de forma excepcional, del 99,99%.
La licencia se concederá durante la hospitalización y/o el tratamiento continuado de la enfermedad del hijo o hija y, como máximo, hasta que la persona menor de edad cumpla los dieciocho años.
Por tanto, uno de los requisitos esenciales para obtener la licencia retribuida es que la persona que necesita ser cuidada sea menor de edad. La vigencia máxima de esta licencia se extenderá hasta que la persona menor de edad cumpla los 18 años.
En este caso, se está solicitando la licencia por cuidado de un hijo que tiene 25 años, por lo que no puede calificarse de menor de edad. Al no cumplirse con este requisito esencial, procede la denegación de la licencia.
Por todo ello, debemos concluir afirmando que (…) no cumple con los requisitos indicados en la normativa aplicable para que se le pueda conceder una licencia retribuida por cuidado de su hijo, ya que, con independencia del grado de discapacidad del mismo o de otras circunstancias relativas al porcentaje de reducción de jornada, éste no es menor de edad”.
3. Como ha quedado reflejado, la queja presenta dos cuestiones diferentes: por un lado, la denegación de una licencia retribuida para el cuidado de hijo menor afectado por un cáncer o enfermedad grave; y, por otro lado, la falta de respuesta a una petición de acceso al expediente.
4. Mediante la Ley Foral 12/2023, de 29 de marzo, se introdujo en el Decreto Foral Legislativo 251/1993, de 30 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido del Estatuto del personal al servicio de las Administraciones públicas de Navarra, una disposición adicional que prevé lo siguiente:
“El personal funcionario tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo de la mitad de su duración, sin reducción de las retribuciones, para el cuidado del hijo o hija menor de edad afectado por cáncer o por otra enfermedad grave que requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente, durante el tratamiento continuado de la enfermedad, haya precisado o no de hospitalización previa. Excepcionalmente, la reducción de jornada podrá alcanzar un porcentaje de hasta el 99,99 por ciento, cuando se acredite debidamente su necesidad para el cumplimiento de la finalidad de la licencia” (énfasis añadido).
Por otro lado, el artículo 13 bis del Decreto Foral 11/2009, de 9 de febrero, por el que se aprueba el reglamento de vacaciones, licencias y permisos del personal funcionario de las Administraciones públicas de Navarra, dispone lo siguiente:
“1. El personal funcionario tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo de la mitad de su duración, sin reducción de las retribuciones, para el cuidado del hijo o hija menor de edad afectado por cáncer o por otra enfermedad grave que requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente, durante el tratamiento continuado de la enfermedad, haya precisado o no de hospitalización previa. Excepcionalmente, la reducción de jornada podrá alcanzar un porcentaje superior, como máximo hasta el 75 por 100, cuando se acredite debidamente su necesidad para el cumplimiento de la finalidad de la licencia.
2. La licencia se concederá durante la hospitalización y/o durante el tratamiento continuado de la enfermedad del hijo o hija y, como máximo, hasta que la persona menor de edad cumpla los dieciocho años.
(…)
10. La concesión de esta licencia en la Administración de la Comunidad Foral de Navarra y sus organismos autónomos se efectuará previo informe emitido por la Dirección General de Función Pública tras la verificación del cumplimiento de los requisitos fijados para el disfrute de la misma” (énfasis añadido).
A su vez, el artículo 49 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, prevé lo siguiente:
“e) Permiso por cuidado de hijo menor, afectado por cáncer u otra enfermedad grave: el funcionario tendrá derecho, siempre que ambas personas progenitoras, adoptantes, guardadoras con fines de adopción o acogedoras de carácter permanente trabajen, a una reducción de la jornada de trabajo de al menos la mitad de la duración de aquélla, percibiendo las retribuciones íntegras con cargo a los presupuestos del órgano o entidad donde venga prestando sus servicios, para el cuidado, durante la hospitalización y tratamiento continuado, del hijo o hija menor de edad, afectado por cáncer (tumores malignos, melanomas o carcinomas) o por cualquier otra enfermedad grave que implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente acreditado por el informe del servicio público de salud u órgano administrativo sanitario de la comunidad autónoma o, en su caso, de la entidad sanitaria concertada correspondiente y, como máximo, hasta que el hijo o persona que hubiere sido objeto de acogimiento permanente o guarda con fines de adopción cumpla los 23 años. A estos efectos, el mero cumplimiento de los 18 años del hijo o del menor sujeto a acogimiento permanente o a guarda con fines de adopción, no será causa de extinción de la reducción de la jornada, si se mantiene la necesidad de cuidado directo, continuo y permanente.
No obstante, cumplidos los 18 años, se podrá reconocer el derecho a la reducción de jornada hasta que la persona a su cargo cumpla los 23 años en los supuestos en que el padecimiento del cáncer o enfermedad grave haya sido diagnosticado antes de alcanzar la mayoría de edad, siempre que en el momento de la solicitud se acrediten los requisitos establecidos en los párrafos anteriores, salvo la edad.
Asimismo, se mantendrá el derecho a esta reducción de jornada hasta que la persona a su cargo cumpla 26 años si, antes de alcanzar los 23 años, acreditara, además, un grado de discapacidad igual o superior al 65 por ciento.
Cuando concurran en ambas personas progenitoras, adoptantes, guardadoras con fines de adopción o acogedoras de carácter permanente, por el mismo sujeto y hecho causante, las circunstancias necesarias para tener derecho a este permiso o, en su caso, puedan tener la condición de beneficiarias de la prestación establecida para este fin en el Régimen de la Seguridad Social que les sea de aplicación, el funcionario o funcionaria tendrá derecho a la percepción de las retribuciones íntegras durante el tiempo que dure la reducción de su jornada de trabajo, siempre que la otra persona progenitora, adoptante o guardadora con fines de adopción o acogedora de carácter permanente, sin perjuicio del derecho a la reducción de jornada que le corresponda, no cobre sus retribuciones íntegras en virtud de este permiso o como beneficiaria de la prestación establecida para este fin en el Régimen de la Seguridad Social que le sea de aplicación. En caso contrario, sólo se tendrá derecho a la reducción de jornada, con la consiguiente reducción de retribuciones.
Asimismo, en el supuesto de que ambos presten servicios en el mismo órgano o entidad, ésta podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones fundadas en el correcto funcionamiento del servicio.
Cuando la persona enferma contraiga matrimonio o constituya una pareja de hecho, tendrá derecho al permiso quien sea su cónyuge o pareja de hecho, siempre que acredite las condiciones para ser beneficiario.
Reglamentariamente se establecerán las condiciones y supuestos en los que esta reducción de jornada se podrá acumular en jornadas completas” (énfasis añadido).
5. Esta institución debe comenzar señalando que, sin perjuicio de lo que posteriormente se señalará, en la medida en que el autor de la queja es un funcionario de la Comunidad Foral de Navarra, la solicitud de licencia debe examinarse en el marco del Decreto Foral Legislativo 251/1993 y del Decreto Foral 11/2009, no siéndole aplicable el Real Decreto Legislativo 5/2015.
Teniendo esto en cuenta, esta institución no encuentra elementos de juicio para calificar la denegación de la licencia solicitada de irregular, ya que:
a) Resulta incontrovertido que el hijo del interesado es mayor de edad, pues tiene 25 años.
b) A partir de la entrada en vigor de la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, no resulta admisible la equiparación entre la patria potestad prorrogada o rehabilitada y la minoría de edad, pues la posibilidad de rehabilitar y prorrogar la patria potestad ha sido derogada y, por otro lado, la institución de la capacidad de obrar ya no tiene reconocimiento normativo.
c) Los términos de la solicitud no se adaptarían a los normativamente previstos, pues a tenor de la solicitud, la licencia solicitada sería de una duración indeterminada e incierta, pues estaría vinculada a una patria potestad rehabilitada derivada de una discapacidad permanente e irreversible, lo que entraría en conflicto con la duración limitada en el tiempo de la licencia solicitada, que, en todo caso, finaliza al alcanzar la mayoría de edad del hijo.
A este respecto, cabe señalar que, en opinión de esta institución, en los términos en que se formuló la solicitud por el interesado, de aplicarse el artículo 49 del Real Decreto Legislativo 5/2015, se alcanzaría probablemente una conclusión similar a la alcanzada al aplicar la normativa foral, ya que, si bien la edad del hijo podría no ser un obstáculo para la concesión de la licencia, resulta cuestionable que ésta seguiría teniendo una duración limitada, pues finalizaría al alcanzar el hijo los 26 años.
6. Dicho esto, a raíz de la tramitación de quejas análogas a la presente, esta institución sí ha llegado a la conclusión de que, por la naturaleza de las situaciones familiares a las que la licencia está destinada, sería conveniente que se adoptaran las medidas precisas para ampliar su ámbito de aplicación en un sentido similar al previsto en el Real Decreto Legislativo 5/2015.
Así, del mismo modo que la reciente Ley Foral 12/2023 ha venido a elevar el porcentaje máximo de reducción de la jornada al 99,99 por 100 de la misma, sería conveniente estudiar la posibilidad de que su duración se desvincule de la mayoría de edad del hijo cuya situación motiva la solicitud de la licencia.
7. En relación con la segunda de las cuestiones planteadas en la queja, esta institución no estima oportuno formular recomendación, sugerencia o recordatorio alguno, ya que, a la vista de la información obrante en el expediente, la información pública solicitada fue facilitada dentro del plazo normativamente previsto para ello.
8. En consecuencia, y en ejercicio de las facultades que le atribuye el artículo 34.1 de la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, la institución del Defensor del Pueblo de Navarra ha estimado necesario:
Sugerir al Departamento de Interior, Función Pública y Justicia que impulse las medidas precisas para, en línea con la legislación estatal, desvincular la duración de la licencia retribuida prevista en el artículo 13 bis del Decreto Foral 11/2009, de 9 de febrero, por el que se aprueba el reglamento de vacaciones, licencias y permisos del personal funcionario de las Administraciones públicas de Navarra, de la minoría de edad del hijo que motiva la solicitud de la misma.
De conformidad con el artículo 34.2 de la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, del Defensor del Pueblo de la Comunidad Foral de Navarra, procede que el Departamento de Interior, Función Pública y Justicia informe, como es preceptivo, en el plazo máximo de dos meses, si acepta esta resolución, y, en su caso, las medidas adoptadas para su cumplimiento.
De acuerdo con lo establecido en dicho precepto legal, la no aceptación de la resolución podrá determinar la inclusión del caso en el Informe anual correspondiente al año 2023 que se exponga al Parlamento de Navarra, con mención expresa de la Administración que no haya adoptado una actitud favorable cuando se considere que era posible.
A la espera de su respuesta, le saluda atentamente,
El Defensor del Pueblo de Navarra
Nafarroako Arartekoa
Patxi Vera Donazar
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