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Gaia: La disconformidad de los autores de la queja con la autorización de una terraza a un establecimiento cercano a su domicilio.
Alcalde de Ultzama / UltzamakoAlkatea
Presidente del Concejo de Gerendiain/Gerendiaingo Kontzejuaren Presidentea
Señor alcalde: / Señor presidente:
1. El 5 de julio de 2022 esta institución recibió un escrito de [...], mediante el que formulaban una queja frente al Ayuntamiento de Ultzama y al Concejo de Gerendiain, por la autorización de una terraza a un establecimiento cercano a su domicilio.
En dicho escrito, exponían que:
a) Tras una reunión mantenida con los encargados de un establecimiento en relación con la intención de éstos de instalar una “terraza temporal con toldo y cerramiento lateral de fácil montaje”, el 4 de junio de 2021, mediante la Resolución número 2/2021, el Presidente del Concejo de Gerendiain acordó “autorizar la instalación de la terraza temporal en los términos acordados y comunicarlo mediante correo electrónico”.
b) El 12 de abril de 2022, mediante la Resolución número 3/2022, el Presidente del Concejo de Gerendiain autorizó a un establecimiento a “la ocupación del vial público para la utilización privativa temporal de una terraza, en los términos establecidos en la propia solicitud: Emplazamiento, metros y plano con dibujo de la superficie a ocupar. Se adjunta Layout de la estructura a montar. Período de ocupación. 01 de abril a 01 de noviembre. Descripción del mobiliario a instalar. El mobiliario que se pondrá en dicha estructura es el siguiente: 10 mesas cuadradas (altura 75 cm, largo=ancho 69cm), 30 sillas (altura 83,5cm; ancho 54cm y largo 56,5cm)” (énfasis en el original).
c) Estas autorizaciones son nulas porque:
1) La autorización del 2021 se adoptó en una sesión concejil en que no concurría el quorum exigido por la normativa;
2) Ambas no se adaptarían a lo previsto en la normativa porque no están motivadas y se habrían adoptado sin informe del arquitecto, del Secretario, licencia de obra menor, ni solicitud del interesado.
3) El Concejo no tendría competencia para adoptar estas decisiones, pues la delegación de competencia desde el Ayuntamiento de Ultzama a favor del Concejo no sería válida al adolecer de diferentes defectos: falta de publicación en el BON, exposición pública, comunicación al Gobierno, etc.
Por todo ello, solicitan:
a) La declaración de nulidad de la Resoluciones número 2/2021 y 3/2022;
b) Se inste al órgano competente a que inicie el procedimiento para la concesión de la autorización para la instalación de la terraza, pero debiéndose ésta instalar en un lugar diferente de aquél en que está actualmente autorizada.
2. Seguidamente, esta institución se dirigió al Ayuntamiento de Ultzama y al Concejo de Gerendiain solicitando que informaran sobre la cuestión suscitada.
En los informes de ambas Entidades Locales, si bien se admite que la delegación de competencias, que fue aprobada mediante un pleno celebrado el 19 de diciembre de 1990, no consta que haya sido publicada en el Boletín Oficial de Navarra, se niega la existencia de la nulidad alegada por los autores de la queja.
Junto a sus respectivos informes, el Ayuntamiento de Ultzama y el Concejo de Gerendiain han remitido a esta institución toda la información disponible respecto al presente caso.
3. A efectos de resolver la presente queja, en opinión de esta institución, la primera cuestión que debe abordarse es la referente a la competencia del Concejo para conceder las autorizaciones otorgadas mediante las Resoluciones número 2/2021 y 3/2022, ya que de ser cierto que carece de ella, según el artículo 47.1.b) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, las autorizaciones concedidas serían nulas.
A este respecto, los autores de la queja aducen que el Concejo únicamente sería competente si el Ayuntamiento hubiera delegado válidamente en él la competencia para ello, lo que defienden que no ha ocurrido, pues la delegación de competencias existente entre ambas entidades no sería válida.
Ambas entidades locales, por su parte, cuestionan parcialmente esta argumentación, pues si bien no parecen cuestionar que la competencia del Concejo emanaría de una delegación de competencias efectuada por el Ayuntamiento a favor de aquél, afirman que:
1) Esta delegación se acordó por el pleno del Ayuntamiento el 19 de diciembre de 1990 en los siguientes términos:
“Se da cuenta de que el pasado 12 de octubre entró en vigor la Ley Foral 6/90 de Administración municipal de Navarra, en la que, entre otras cosas, se dispone que, a partir del 1 de enero de 1991, asumen los ayuntamientos una serie de competencias que hasta ahora estaban radicadas en los concejos, como son las urbanísticas y las de algunos servicios como el abastecimiento de agua, saneamiento y pavimentación de calles.
Pero también se expone y considera que la asunción de todas estas competencias en fecha tan próxima originaria un serio problema técnico y económico, así como de eficacia en la prestación de los servicios consiguientes a los vecinos.
Por todo esto y teniendo en cuenta que, en la misma ley antes citada, se establece la posibilidad de que los ayuntamientos deleguen las competencias mencionadas en los concejos, el Ayuntamiento acuerda delegar efectivamente en los Concejos las competencias que por ley pudieran asumir con excepción de las urbanísticas que son indelegables. Asimismo,acuerda comunicar esta decisión a los Concejos para que estos manifiestan si aceptan la delegación y realizan en el año 1991 el estudio técnico y económico para asumir en su día la prestación de servicio, sobre todo, de abastecimiento de agua que llevará consigo la efectiva asunción de competencias” (énfasis añadido).
2) Aunque no consta en los archivos municipales que la delegación fuera aceptada por los concejos del valle de Ultzama, estos llevan de facto actuando de manera delegada desde entonces.
En relación a la delegación de competencias entre municipios y concejos, el artículo 30 de la Ley Foral 6/1990, de 2 de julio, de la Administración Local de Navarra, dispone lo siguiente:
“1. El municipio puede delegar en los concejos, si éstos aceptan la delegación, la realización de obras o la prestación de servicios relativos a la competencia de aquél, cuando afecten a los intereses propios de tales concejos de forma que se mejore la eficacia de la gestión pública y se alcance una mayor participación ciudadana. En ningún caso serán delegables a los concejos las competencias urbanísticas.
2. De igual forma, puede el municipio ejercer competencias en materias atribuidas a los concejos, por delegación de éstos.
3. Los municipios que formen parte de las Agrupaciones tradicionales mencionadas en el artículo 3.c) de esta Ley Foral podrán delegar en ellas el ejercicio de las competencias relativas a la prestación de servicios o realización de actividades.
4. El régimen jurídico de las delegaciones será el establecido por la legislación general para los municipios” (énfasis añadido).
Por su parte, la denominada “legislación general”, que es la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, en relación con la delegación de competencias a favor de los municipios, dispone en su artículo 27 que:
“1. El Estado y las Comunidades Autónomas, en el ejercicio de sus respectivas competencias, podrán delegar en los Municipios el ejercicio de sus competencias.
La delegación habrá de mejorar la eficiencia de la gestión pública, contribuir a eliminar duplicidades administrativas y ser acorde con la legislación de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera.
La delegación deberá determinar el alcance, contenido, condiciones y duración de ésta, que no podrá ser inferior a cinco años, así como el control de eficiencia que se reserve la Administración delegante y los medios personales, materiales y económicos, que ésta asigne sin que pueda suponer un mayor gasto de las Administraciones Públicas.
La delegación deberá acompañarse de una memoria económica donde se justifiquen los principios a que se refiere el párrafo segundo de este apartado y se valore el impacto en el gasto de las Administraciones Públicas afectadas sin que, en ningún caso, pueda conllevar un mayor gasto de las mismas.
(…)
5. La efectividad de la delegación requerirá su aceptación por el Municipio interesado.
6. La delegación habrá de ir acompañada en todo caso de la correspondiente financiación, para lo cual será necesaria la existencia de dotación presupuestaria adecuada y suficiente en los presupuestos de la Administración delegante para cada ejercicio económico, siendo nula sin dicha dotación.
El incumplimiento de las obligaciones financieras por parte de la Administración autonómica delegante facultará a la Entidad Local delegada para compensarlas automáticamente con otras obligaciones financieras que ésta tenga con aquélla.
7. La disposición o acuerdo de delegación establecerá las causas de revocación o renuncia de la delegación. Entre las causas de renuncia estará el incumplimiento de las obligaciones financieras por parte de la Administración delegante o cuando, por circunstancias sobrevenidas, se justifique suficientemente la imposibilidad de su desempeño por la Administración en la que han sido delegadas sin menoscabo del ejercicio de sus competencias propias. El acuerdo de renuncia se adoptará por el Pleno de la respectiva Entidad Local.
8. Las competencias delegadas se ejercen con arreglo a la legislación del Estado o de las Comunidades Autónomas” (énfasis añadido).
A la vista tanto de la regulación foral como estatal, cabe concluir que:
a) Para ser válida, la delegación requiere:
1) Una determinación del alcance, contenido, condiciones y duración de la misma, así como el control de eficiencia que se reserve el municipio y los medios personales, materiales y económicos, que éste asigne.
2) Una memoria económica, la cual especialmente debe justificar que la delegación no va a suponer un mayor gasto público.
3) Las causas de revocación o renuncia de la misma.
b) En lo que respecta a su eficacia, será en todo caso necesaria la aceptación por el Concejo a cuyo favor se delega.
En el presente caso, teniendo en cuenta los informes de las Entidades locales y especialmente el acuerdo del pleno del Ayuntamiento de Ultzama de 19 de diciembre de 1990, en opinión de esta institución:
a) La delegación no resultaría válida, pues habiéndose realizado de una forma genérica e imprecisa, no cumpliría con los requisitos previstos en el artículo 27 de la Ley 7/1985, a la que se remite el artículo 30.4 de la Ley Foral 6/1990: no determina el alcance, contenido, condiciones y duración de la misma; no contempla un control de eficiencia por parte del Ayuntamiento de Ultzama; no realiza una asignación de medios personales, materiales y económicos; a falta de pruebas que demuestren lo contrario, no se acompaña de una memoria económica que justifique su adopción; y, tampoco contempla una relación de motivos para su revocación o renuncia.
b) Aún en el supuesto de que fuera válida, sería cuestionable que fuera eficaz, pues, más allá de que pudiera entenderse aceptada tácitamente a raíz de una especie de vía de hecho, no consta que haya sido expresamente aceptada por el Concejo, tal y como reconocen ambas Entidades Locales.
Por ello, esta institución considera oportuno recomendar al Ayuntamiento de Ultzama y al Concejo de Gerendiain que adopten las medidas necesarias para adecuar la delegación de competencias existente del primero a favor del segundo a los requisitos de validez y eficacia previstos en la normativa foral y estatal aplicables.
4. Como ya se ha indicado, como consecuencia de las alegaciones de los autores de la queja y de las entidades locales, la falta de validez y eficacia de la delegación podría determinar la nulidad de las Resoluciones número 2/2021 y 3/2022.
No obstante, dado que en la queja se plantean más cuestiones, esta institución considera oportuno no limitarse a la cuestión de la competencia, sino analizar todas ellas.
5. En relación con la autorización del año 2021, los autores de la queja aducen que la misma traería causa de un acuerdo adoptado por el Concejo en una reunión en la que no existía el quorum previsto en la normativa, lo que, de conformidad con el artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015, podría determinar su nulidad, pues se habría adoptado prescindiendo “total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados”.
Entendiendo que el Concejo de Gerendiain es un concejo abierto, los autores de la queja sostienen que, dado que el acuerdo se tomó en una reunión en la que sólo estaban presentes 3 asistentes, no existiría el quorum previsto en el artículo 46.2.c) de la Ley 7/1985, pues no habrían estado presentes un tercio de los habitantes de la localidad.
A este respecto debe comenzar señalándose que el artículo 38.3 de la Ley Foral 6/1990 específicamente prevé que se “constituirá Concejo Abierto en los concejos cuya población sea inferior a 50 habitantes, o en aquéllos con mayor población que decidan voluntariamente constituirse como tales, mediante acuerdo de la Junta adoptado por mayoría absoluta de su número legal de miembros con anterioridad a la convocatoria de elecciones concejiles, debiendo comunicarse dicha circunstancia a la Administración de la Comunidad Foral” (énfasis añadido).
Dado que Gerendiain tiene una población superior a 50 habitantes y no ha acordado voluntariamente constituirse como tal, no es un Concejo Abierto, sino un Concejo y, en consecuencia, el quorum no se debe calcular sobre la totalidad del censo de la localidad, sino de los integrantes de la Junta del Concejo, la cual, tratándose de una población inferior a los 1.000 habitantes, estará formada por un presidente y 4 vocales, según se dispone en el artículo 38.4 de la Ley Foral 6/1990.
Siendo así, tal y como afirma el Concejo de Gerendiain en su informe, una sesión celebrada con tres miembros de su Junta dispone del quorum legalmente establecido para tomar acuerdos.
6. Otro de los motivos que los autores de la queja plantean para atacar la validez de las Resoluciones número 2/2021 y 3/2022 es la falta de motivación de dichas resoluciones, así como la existencia de una irregularidad dimanante de la falta de informes del arquitecto, del Secretario, de una licencia de obra menor y de una solicitud del interesado.
Dado que, en el caso que nos ocupa, no existiría una normativa específica aplicable, la validez de dichas resoluciones y de las correspondientes autorizaciones otorgadas en ellas dependerán principalmente del cumplimiento de la normativa general: de la Ley 39/2015.
En relación con la Resolución 2/2021 es conveniente comenzar trayendo a colación el acta de la reunión ordinaria de la Junta del Concejo de 26 de julio de 2021, pues en ella se exponen nítidamente los orígenes de aquélla:
“El 20 de mayo se mantuvo la primera reunión con los actuales posaderos en la que solicitan la instalación de una terraza, al no estar de acuerdo con las medidas que comunican ni que sea el concejo quien deba asumir el gasto económico, se les pide propuesta por escrito. La presentan mediante plano el día 26 de mayo y nos hacen llegar unas fotos de una instalación parecida. El 3 de junio nos reunimos de nuevo y presentaron un nuevo tamaño de terraza (7x3’7) y croquis”.
Posteriormente, se adoptaría la Resolución 2/2021, que dice lo siguiente:
“D. MIKEL BEUNZA URTASUN, Presidente del Concejo de Gerendiain, por medio de la presente:
EXPONE:
(…)
Que, tras la reunión mantenida con los posaderos, y su planteamiento de instalar una terraza temporal con toldo y cerramiento lateral de fácil montaje, autoriza dicha instalación en los términos acordados.
Estos son:
1. No supondrá carga económica para este concejo.
2. Se retirará desde hoy la mesa que entorpece el giro hacia la plaza.
3. En caso de suponer esta nueva terraza alguna dificultad o queja de vecinos para el paso de vehículos, se procederá a la retirada de la nueva instalación.
4. Las medidas de la terraza no podrán superar las 7x3’6m, debiendo quedar todas las mesas, sillas y demás materiales dentro del cerramiento.
5. Todo tipo de gestiones, consultas y licencias deberéis tramitarlos vosotros a nivel de negocio, el concejo no toma parte en esta iniciativa.
ACUERDA:
Autorizar la instalación de la terraza temporal en los términos acordados y comunicarlo mediante correo electrónico”.
A la vista de su contenido y del cronograma realizado por el propio Concejo en su reunión ordinaria, en opinión de esta institución, la Resolución 2/2021 no se adaptaría a lo previsto en la Ley 39/2015, especialmente en lo relativo a su motivación, pues ésta no es que sea sucinta, como refiere el artículo 35.1 de la Ley, es que es directamente inexistente pues no existe la más mínima referencia a una norma jurídica que le sirva de apoyo y, en el aspecto fáctico, se limita a reproducir los términos de lo acordado entre el Concejo y el establecimiento en una reunión.
En cambio, esto no sería predicable respecto a la Resolución 3/2022, que sí contendría una fundamentación fáctica y jurídica sucinta, ya que dice lo siguiente:
“D. Mikel Beunza Urtasun, Presidente del Concejo de Gerendiain, por medio de la presente:
EXPONE:
La Ley Foral 6/1990, de 2 de julio, de la Administración Local de Navarra, en su artículo 122.1.b) exige licencia o autorización para la utilización privativa de tales bienes de uso y dominio público, como es en el presente caso la vía pública, que suponga la limitación o exclusión de su utilización por otros y que no requiera obras o instalaciones de carácter permanente.
A la vista de la solicitud realizada por (…) en la que solicita autorización para la instalación temporal de una terraza desmontable para (…)
RESUELVE:
1) Autorizar a (…) la ocupación del vial público para la utilización privativa temporal de una terraza, en los términos establecidos en la propia solicitud:
Emplazamiento, metros y plano con dibujo de la superficie a ocupar. Se adjunta Layout de la estructura a montar. Período de ocupación. 01 de abril a 01 de noviembre. Descripción del mobiliario a instalar. El mobiliario que se pondrá en dicha estructura es el siguiente: 10 mesas cuadradas (altura 75 cm, largo=ancho 69cm), 30 sillas (altura 83,5cm; ancho 54cm y largo 56,5cm).
2) Esta autorización se otorga dejando a salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio de tercero, y se entiende concedida a precario y podrá ser revocada en cualquier momento cuando existan razones de interés público que así lo aconsejen.
3) Dar traslado de la presente Resolución al interesado con indicación de los recursos que sean procedentes”.
En consecuencia, esta institución entiende que la Resolución 2/2021 sí adolece de defectos graves que podrían acarrear su nulidad, pero esto, a día de hoy, no produciría efecto legal alguno, pues la instalación de la terraza estaría autorizada por la Resolución 3/2022, respecto de la cual no se encuentran suficientes elementos de juicios como para determinar su nulidad, anulabilidad o irregularidad.
7. Finalmente, si bien no tienen problema en que se autorice al establecimiento la instalación de una terraza, los autores de la queja instan a que se ubique en un lugar distinto de aquél en que se ubica actualmente.
Como se desprende de las actas de las reuniones de la Junta del Concejo, la ubicación de la terraza ha sido un tema muy cuestionado por los autores de la queja desde un comienzo.
Así, según se desprende del acta de la reunión del 26 de julio de 2021, el 8 de julio de 2021 oralmente y el 12 de julio de 2021, por escrito, los interesados manifestaron su disconformidad, a lo que se les contestó con un escrito que decía lo siguiente:
“En cuanto a la ubicación de la terraza, se quedó en colocarla a la par de vuestra vivienda y 20 cms más adentro dirección al jardín. Al día siguiente de esta reunión, movieron la terraza sin llegar al límite de la casa siendo espacio resultante suficiente para el paso de coches y tractores, e intentando así evitar invadir más la intimidad en el acceso a vuestra vivienda. No obstante, conociendo vuestra disconformidad por el cambio realizado, se les avisó en varias ocasiones que debían cumplir lo acordado. No resultando eficaz esta comunicación por vía oral, procedemos a una comunicación por vía escrita” (énfasis añadido).
Posteriormente, de conformidad con el acta de la reunión del 27 de septiembre de 2021, el 3 de agosto de 2021, a raíz de que había “gente hablando y cantando en la calle a media noche”, los interesados volvieron a manifestar su disconformidad por escrito, a lo que se les respondió diciéndoles lo siguiente:
“En cuanto a la ubicación de la terraza, tras los desplazamientos realizados, consideramos que es suficiente para permitir el paso de vehículos, tal y como se ha comprobado al repartir los lotes de leña. Dando así por correcta la ubicación actual” (énfasis añadido).
A la hora de juzgar la idoneidad del emplazamiento de una terraza, esta institución entiende que su posible afectación a la circulación es un elemento a tener en cuenta, pero también lo es su posible impacto en las personas que viven en sus proximidades, especialmente por las molestias derivadas de la contaminación acústica que una terraza puede ocasionar.
Con la información obrante en el expediente, esta institución no encuentra suficientes elementos de juicio para poder determinar si la ubicación actual de la terraza es idónea o no, pero sí aprecia que en alguna ocasión el establecimiento no ha cumplido con los términos de la autorización y que, con carácter previo a otorgar ésta, no parece que, más allá del impacto en la circulación de vehículos, se haya estudiado en qué medida y extensión la instalación de la terraza podía afectar a los vecinos de la zona.
Por ello, esta institución estima oportuno sugerir que se adopten las medidas precisas, por un lado, para asegurarse de que la instalación de la terraza se adapta a los términos exactos en que fue autorizada y, por otro lado, para que las molestias causadas a los vecinos no excedan de lo razonable y legalmente exigible.
8. En consecuencia, y en ejercicio de las facultades que le atribuye el artículo 34.1 de la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, la institución del Defensor del Pueblo de Navarra ha estimado necesario:
a) Recomendar al Ayuntamiento de Ultzama y al Concejo de Gerendiain que adopten las medidas necesarias para adecuar la delegación de competencias existente del primero a favor del segundo a los requisitos de validez y eficacia previstos en la Ley Foral 6/1990, de 2 de julio, de la Administración Local de Navarra y en la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local.
b) Recomendar al Ayuntamiento de Ultzama y al Concejo de Gerendiain que adopten las medidas necesarias para asegurarse de que la instalación de la terraza se realiza y mantiene dentro de los términos en los que fue autorizada, así como de que no cause molestias a los vecinos que excedan de lo razonable y legalmente exigible.
De conformidad con el artículo 34.2 de la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, del Defensor del Pueblo de la Comunidad Foral de Navarra, procede que el Ayuntamiento de Ultzama y el Concejo de Gerendiain informe, como es preceptivo, en el plazo máximo de dos meses, si acepta esta resolución, y, en su caso, las medidas adoptadas para su cumplimiento.
De acuerdo con lo establecido en dicho precepto legal, la no aceptación de la resolución podrá determinar la inclusión del caso en el Informe anual correspondiente al año 2022 que se exponga al Parlamento de Navarra con mención expresa de la Administración que no haya adoptado una actitud favorable cuando se considere que era posible.
A la espera de su respuesta, le saluda atentamente,
El Defensor del Pueblo de Navarra
Nafarroako Arartekoa
Patxi Vera Donazar
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