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Covid-19
Gaia: Las medidas que se han aplicado a una persona residente en un centro sociosanitario, por el hecho de haber dado positivo en una prueba diagnóstica de COVID.
Consejera de Salud
Señora Consejera:
1. El 19 de abril de 2022 esta institución recibió un escrito de [...], mediante el que formulaba una queja frente al Departamento de Salud, por el procedimiento para la gestión de casos COVID en residencias para personas con discapacidad.
En dicho escrito, exponía que:
a) Es tutor de su hermana, que es una persona con parálisis cerebral infantil.
b) Su hermana es residente en la residencia Carmen Aldave de ASPACE Navarra.
c) Al presentar un cuadro catarral leve, se realizó una prueba diagnóstica de COVID a su hermana, dando en dicha prueba positivo.
d) Como consecuencia de ello, se le hizo permanecer al menos 5 días aislada en una habitación de 10 metros cuadrados, no pudiendo salir, ni estar acompañada, y siendo obligada a permanecer con mascarilla las 24 horas del día.
e) Estas medidas chocan con la situación en que se encontraban el resto de ciudadanos, pues estos, aún teniendo síntomas, podían ir a trabajar, al cine o al gimnasio, no teniendo que llevar mascarillas ni siquiera en interiores.
2. Seguidamente, esta institución se dirigió al Departamento de Salud, solicitando que informara sobre la cuestión suscitada.
En el informe recibido, se señala lo siguiente:
“Tal y como indica la persona que formula la queja, la persona a la que se hace referencia en la misma (hermana) reside en un centro socio-sanitario considerado como ámbito vulnerable según la normativa estatal vigente en el momento de presentación del mismo. Además, en el escrito formulado, se describe que presenta un resultado positivo de prueba diagnóstica de infección aguda (PDIA) además de presentar síntomas leves compatibles con la COVID-19. Por tanto, dadas las circunstancias concurrentes a la queja (paciente sintomática, con PDIA positiva) el aislamiento de la paciente durante 5 días es conforme al protocolo estatal vigente en el momento (que adjuntamos a la respuesta) y la premisa establecida en el propio RD115/2022 de que establece que: “la relajación de las medidas que se incluye en este real decreto, propuesta para la población general, se debe valorar a nivel individual de acuerdo con la pertenencia a grupos de mayor vulnerabilidad, la vacunación y la actividad y comportamiento social que pueda incrementar los riesgos de transmisión”. En la situación descrita en la queja formulada el riesgo de trasmisión es alto en un medio considerado como ámbito vulnerable.
La cuestión de la aplicación del protocolo y su conformidad con la legislación vigente se fundamenta en la protección de la salud en un ambiente definido por la legislación como vulnerable. En este sentido, con independencia de las apreciaciones personales que recoge la persona que formula la queja en su escrito, la legislación reconoce en la Constitución Española los derechos fundamentales de todos los ciudadanos, pero además reconoce en su artículo 43 el derecho a la protección salud, siendo los poderes públicos los responsables de “organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios” tal y como se indica en el artículo 43.2 e indicando en el artículo 43.3 que “la ley establecerá los derechos y deberes de todos al respecto”; teniendo que fundamentarse aplicación de la norma en una serie de principios ya establecidos y recogidos en el artículo
Con arreglo a la legislación existente no cabe duda que se limitaron los derechos fundamentales de la hermana, en base su situación clínica (paciente sintomática leve y con una PDIA positiva) y conforme con lo establecido tanto en el artículo 43 de la Constitución Española como en la Ley2/2021, el RD 115/2022 y el protocolo de actuación vigente según la estrategia definida en el momento en que sucedieron los hechos constitutivos de la queja formulada.
Sin perjuicio de lo establecido en el párrafo anterior y entrando a valorar la forma y no el fondo de la base legal, se ha especificado que las limitaciones de los derechos han de fundamentarse conforme a una serie de principios que han de garantizarse: necesidad, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, así como de eficacia y eficiencia. Es precisamente en la aplicación del protocolo vigente en el momento de realización de la queja donde tiene encaje legal las pretensiones de la persona que formula la misma. Si bien el aislamiento en una habitación individual durante cinco días es conforme al protocolo de actuación existente, a tenor de lo descripción facilitada por la persona que formula la queja y sin disponer de datos adicionales, ni de una versión contrastada de los hechos que se describen, no cabe otra opción que considerar que el principio de proporcionalidad no está garantizado. El uso durante las 24 horas del día de la mascarilla por parte de su hermana en una habitación individual, sin ningún otro dato clínico epidemiológico que lo sustente, representa una medida desproporcionada para la situación clínica descrita.
En el momento actual, se ha realizado el cambio y la flexibilización del protocolo existente de aplicación en los centros socio-sanitarios conforme a lo establecido en el RD 286/2022. No obstante, aunque la obligatoriedad del uso de la mascarilla en dichos centros se ha flexibilizado, hay que señalar que en la nueva normativa no se contempla una variación de la necesidad de aislamiento durante cinco días en aquellos residentes que, siendo sintomáticos, presentan una PDIA positiva con el fin de limitar la extensión e impacto de la enfermedad en el resto de residentes”.
3. A la vista del informe, esta institución consideró oportuno dar traslado del mismo al autor de la queja, a fin de que pudiera presentar las alegaciones que estimara oportunas.
En sus alegaciones, el autor de la queja expone lo siguiente:
“1. La sentencia 183/2021, de 27 de octubre de 2021 del Tribunal Constitucional declara nulidad de los preceptos que designan autoridades competentes delegadas y les atribuyen potestades tanto de restricción de las libertades de circulación y reunión en espacios públicos, privados y de culto, como de flexibilización de las limitaciones establecidas en el decreto de declaración del estado de alarma. En sentencia dictada anula los apartados 1, 3 y 5 del artículo 7 del decreto acordado por el Gobierno el 14 de marzo. El primero de estos puntos es el que regulaba el confinamiento, y por tanto restringía la capacidad de movimiento de los ciudadanos en términos que el Constitucional ha considerado contrarios a la propia Carta Magna. Se disponía en ese apartado que solo se podría circular “por las vías o espacios de uso público” para actividades esenciales, como la adquisición de alimentos y de primera necesidad, desplazamientos a centros sanitarios o al lugar de trabajo que siguiera operativo por su naturaleza e importancia. El punto 3 prohibía la circulación de vehículos, salvo para los casos necesarios descritos. Y el punto 5 facultaba al Ministerio del Interior para el corte de carreteras “por razones de salud pública”, entre otras.
2. La Ley de salud pública permite restricciones de derechos básicos de forma individual y fundamentando en beneficios de salud pública dichas restricciones. No se pueden anular de forma general a todo un colectivo.
3. En la respuesta confunden colectivo vulnerable con residir en un centro sociosanitario. Los centros de discapacidad acogen a personas cuyo riesgo de complicaciones en la infección por Sars-cov-2 está en función de su edad y correspondiente estado inmunitario. No depende de dónde resida.
El primer factor de riesgo es la edad. Y a continuación toda la literatura científica coincide en las comorbilidades que representan un riesgo de complicaciones:
Cochrane. Factores pronósticos de enfermedad grave y mortalidad en pacientes con infección por SARS-CoV-2 . Estudios COVID-19
22 junio 2020 | Centro Cochrane Iberoamericano: Se incluyeron 207 estudios con un total de 75.607 pacientes. El riesgo de sesgo fue bajo en sólo siete estudios. Los resultados se presentan como medidas de asociación con OR e IC al 95%. También se calculó las diferencias de riesgo absoluto (RA).
Se objetivó una alta o moderada certeza de la evidencia en 35 factores de valor pronóstico para el desenlace de mortalidad:
•Factores demográficos: edad (por incremento de 10 años), sexo masculino, tabaquismo activo.
•Comorbilidad: cualquier comorbilidad o enfermedad crónica, enfermedad cerebrovascular, EPOC, enfermedad renal crónica, enfermedad cardiovascular, arritmia cardiaca, hipertensión arterial, diabetes, demencia, obesidad, cáncer, dislipidemia.
•Examen físico: insuficiencia respiratoria, hipotensión, hipoxemia, taquicardia, disnea, anorexia, taquipnea.
•Pruebas de laboratorio en sangre: procalcitonina elevada, marcadores de lesión miocárdica, leucocitosis, lactato elevado, plaquetas elevadas, dímero-D elevado, LDH elevada, PCR elevada, linfopenia, AST elevada, hipoalbuminemia, creatinina elevada.
•Otros factores: puntuación SOFA > 2
Según los resultados reportados por el estudio, los factores que presentaron una mayor asociación al riesgo de mortalidad fueron: insuficiencia respiratoria (OR 21,2; IC 95% 4,9 a 91,3; RA 20,3%; IC 95% 13,4 a 22,4%), procalcitonina elevada (OR 12,4; IC 95% 7,2 a 21,5; RA 32,3%, IC 95% 25,0 a 38,1%) y marcadores de lesión miocárdica (OR 10,9; IC 95% 5,4 a 22,0; RA 16,9%, IC 95% 13,4 a 19,0%).
4. En su escrito obvian aludir al fenómeno de inmunosenescencia, que es el que condiciona muchas de las medidas adoptadas en centros sociosanitarios de personas mayores. La edad como factor de riesgo se basa en el concepto de senectud, déficit inmunitario ligado al envejecimiento. El envejecimiento es un proceso biológico complejo que produce importantes modificaciones a nivel de todos los órganos y sistemas. Este término “Inmunosenescencia” fue acuñado por Walford en 1969 y designa los cambios que se producen en el sistema inmunológico en relación con la edad. Se produce una remodelación integral del sistema inmune con cambios tanto en la inmunidad innata como adquirida, y este sistema inmune envejecido no es capaz de producir una respuesta adecuada y efectiva frente a antígenos. No significa inmunodeficiencia si no más bien una desregulación progresiva de la función del sistema inmune que se traduce en una reducción progresiva de la capacidad de generar respuestas celulares y de anticuerpos eficaces frente a antígenos, ya sean provenientes de infección natural o de vacunas.
En esta remodelación del sistema inmune innato y adquirido se produce una disminución de la apoptosis que junto con el estado inflamatorio de bajo grado asociado a la edad, con aumento de citoquinas proinflamatorias, contribuye también a la aparición de enfermedades crónicas. Este estado proinflamatorio se ha denominado como “inflammaging”. El envejecimiento inflamatorio no sólo afecta a la inmunosenescencia si no también a la longevidad, siendo un factor predictor de fragilidad y de aumento de enfermedades crónicas y está asociado a tasas de mortalidad más altas.
Los cambios en la inmunidad innata afectan a las células NK, macrófagos y neutrófilos. Se ve mermada la capacidad de reconocimiento de patógenos, la capacidad de aclaramiento y limitación de las infecciones en primera respuesta y cambios en la producción de citocinas (interferón, interleucinas...)
En cuanto a los cambios en la inmunidad adaptativa la involución tímica y la insuficiencia de células madre hematopoyéticas juegan un papel importante en la inmunosenescencia. Los cambios característicos de la respuesta inmune adaptativa, ocurren principalmente en las poblaciones de células T con una reducción de linfocitos T periféricos y una relación CD4/CD8 invertida. También existe reducción de nuevas células T emergentes del timo (células T “vírgenes”), con menor capacidad de respuesta a los neoantígenos.
Existe una expansión de linfocitos T CD8+ de memoria efectora diferenciados terminalmente (“senescentes”), que aumentan la producción de citoquinas así como una acumulación de células efectoras disfuncionales activadas que son funcionalmente inertes o inactivas. Esto supone un agotamiento del número de células capaces de reconocer y combatir nuevos antígenos.
Si bien las células T y B “naïve” se vuelven disfuncionales con el envejecimiento, la función de las células T y B de memoria se mantiene relativamente.
Las consecuencias de todo ello son una mayor susceptibilidad a las infecciones, una presentación clínica de los procesos infecciosos más larvada en relación a la de los adultos jóvenes, una respuesta disminuida a las vacunas, una capacidad menor de detección y de destrucción de células tumorales y de células productoras de autoanticuerpos.
a) Mayor susceptibilidad a infecciones. Sobre todo a neumonía y gripe. Además de la inmunosenescencia otros factores como aumento de comorbilidades, disminución de barreras mucosas, afectación del reflejo tusígeno, cambios en el tracto urinario, institucionalización, infecciones nosocomiales, derivadas de la atención sanitaria, conllevan un aumento en la incidencia de infecciones, que en muchos casos tienen una clínica más larvada, sin fiebre y con cuadros constitucionales inespecíficos.
b) Mayor riesgo de neoplasias, tanto por la propia inmunosenescencia como por el acúmulo de mutaciones y de exposición a carcinógenos.
c) Mayor incidencia de enfermedades autoinmunes. Ha y un aumento de las células productoras de autoanticuerpos junto con una disminución de la capacidad fagocítica y de apoptosis.
d) Menor respuesta a las vacunas. La tasa de respuesta a las vacunas puede caer desde el 90% en los adultos jóvenes hasta un 40% o menos en mayores de 60 años.
5. En el propio escrito de respuesta se reconoce que uno de los pilares básicos de las normas, la proporcionalidad, se incumple. Se es consciente de que se están dictando normas a sabiendas de que son injustas y entraría en el ámbito de lo que se conoce como prevaricación administrativa, acto que realiza la autoridad o funcionario público que dicta una resolución arbitraria en un asunto administrativo, a sabiendas de su injusticia.
6. Los escritos adjuntados son por una parte “ESTRATEGIA DE VIGILANCIA Y CONTROL FRENTE A COVID-19 TRAS LA FASE AGUDA DE LA PANDEMIA” en el que se reseña en la página 4 para justificar la actuación que “Sin embargo, todavía habrá sectores de la población que seguirán siendo vulnerables pudiendo desarrollar cuadros graves, como las personas de edad avanzada, las personas con enfermedades subyacentes graves y los inmunocomprometidos que no hayan desarrollado una inmunidad suficiente contra el SARS-CoV-2. Los esfuerzos deben centrarse en la protección de estas personas con intervenciones tanto farmacológicas (dosis de refuerzo de vacuna si es necesario y acceso temprano a tratamientos antivirales) como no farmacológicas (10). Los datos de vigilancia de buena calidad en la comunidad también permitirían la implementación específica de medidas preventivas en ámbitos y grupos vulnerables.”
Las personas discapacitadas no se engloban de forma general en estos grupos, salvo excepciones individuales.
7. El documento presentado no tiene rango de ley, y por lo tanto no es de obligado cumplimiento. Es un protocolo-recomendación de aplicación en función de determinadas circunstancias.
A la espera de su respuesta reclamamos medidas proporcionales y proporcionadas, acordes con las adoptadas para el resto de la población, con el momento epidemiológico actual y con el estado vacunal de las personas con discapacidad”.
4. En esencia, la queja tiene por objeto la aplicación de unas medidas, que el autor considera desproporcionadas, a una persona residente en un centro, por el hecho de haber dado positivo en una prueba diagnóstica de COVID.
El autor de la queja argumenta que, a diferencia de lo que ocurría con carácter general, a su hermana, una persona residente de la Residencia Carmen Aldave, tras dar positivo en COVID, se le obligó a permanecer aislada en una habitación, debiendo además permanecer con la mascarilla puesta las 24 horas del día.
A este respecto, si bien admite que, de haber ciertamente ocurrido, la obligación de llevar la mascarilla puesta las 24 horas del día resultaría desproporcionada, el Departamento de Salud argumenta que el aislamiento de la persona positiva era la medida prevista en el protocolo de actuación existente en el momento en que ocurrieron los hechos.
5. Junto al pluralismo político y la justicia, el artículo 1.1 de la Constitución propugna la igualdad y la libertad como valores superiores del ordenamiento jurídico. Posteriormente, esta declaración va concretándose en el reconocimiento específico de determinadas proyecciones de la libertad y la igualdad.
A efectos del presente caso, son especialmente relevantes los artículos 14, 15 y 17. Como es sabido, el primero contempla la interdicción de la discriminación por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social; el segundo, el derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, nadie pueda ser sometido a penas o tratos inhumanos o degradantes; y, finalmente, el tercero la libertad deambulatoria, no pudiendo nadie ser privado de su libertad, salvo en los casos y en la forma previstos en la ley.
El autor de la queja viene a argumentar que, contrariamente a lo que ocurría en aquel entonces con carácter general, a su hermana, por haber dado positivo en una prueba diagnóstica, como consecuencia de la aplicación del protocolo vigente, se le obligó a permanecer aislada en un cuarto con la mascarilla puesta de manera permanente, es decir, se le habría privado de la libertad y sometido a unas medidas que, en sus propias palabras, “rozan la tortura”.
6. Respecto a la cuestión de la existencia de una posible discriminación, como ocurre siempre que se intenta surcar el proceloso mar de la igualdad, conviene distinguir la desigualdad y la discriminación, pues mientras la primera tiene encaje en nuestro marco constitucional, la segunda no.
La existencia de una respuesta normativa dispar a dos situaciones homogéneas conlleva la existencia de una desigualdad, pero ésta únicamente puede ser tildada de discriminatoria cuando no se persiga tutelar especialmente mediante dicha desigualdad un bien jurídico también constitucionalmente protegido.
En el presente caso, no cabe duda de que, si comparamoslas medidas previstaspor el Gobierno de Navarra para los centros residenciales sociosanitarios con las previstas en la “Estrategia de vigilancia y control frente a COVID-19 tras la fase aguda de la pandemia” por el Gobierno de España para la población en general, las primeras son más estrictas que las segundas. Así, por ejemplo, en el caso de que un residente de un centro sociosanitario diera positivo, el Gobierno de Navarra preveía un aislamiento de cinco días a contar desde “la fecha de inicio de síntomas (o de la fecha de diagnóstico en asintomáticos) siempre que hayan transcurrido 24 horas tras la resolución de los síntomas”; en cambio, con respecto al resto de ciudadanos, el Gobierno del Estado preveía que se debían “extremar las precauciones y reducir todo lo posible las interacciones sociales (…) durante 10 días posteriores al inicio de los síntomas o al diagnóstico en el caso de las personas asintomáticas”, añadiéndose que las personas que trabajasen en ámbitos vulnerables o con personas vulnerables, no debían acudir “al centro de trabajo durante los primeros 5 días desde el inicio de los síntomas o de la fecha de diagnóstico en caso de personas asintomáticas”.
No obstante, en opinión de esta institución, a priori, esta desigualdad no conlleva por sí misma la existencia de una discriminación, pues con ella la Administración buscaba evitar que, ante la existencia de un residente infectado, el resto no se viera expuesto al riesgo de infectarse también de COVID.
En consecuencia, si bien es cierto que el protocolo del Gobierno de Navarra para los centros sociosanitarios preveía un régimen un tanto más severo que el aplicable al resto de la ciudadanía, esta desigualdad no merecería ser tildada de discriminatoria, pues con ella se buscaba proteger a la totalidad de personas que residían en dichos centros, lo que supone la protección de otros bienes jurídicos protegidos constitucionalmente como el derecho a la integridad física y moral (artículo 15) o el derecho a la salud (artículo 43), entre otros.
7. Respecto a las medidas concretas utilizadas con la hermana del autor de la queja, cabe indicar queel protocolo del Gobierno de Navarra para los centros sanitarios específicamente indica que en “la habitación no es necesaria la mascarilla para la persona afectada”; y que, en caso de que el aislamiento pudiera producir una descompensación importante para la persona, “el aislamiento se flexibilizará permitiendo las salidas”.
Según indica el autor de la queja en su escrito, a su hermana se le habría aislado, no permitiéndole salir de la habitación en ningún momento y obligándole en todo momento a llevar puesta la mascarilla. Siendo así, no se le habría aplicado correctamente dicho protocolo pues específicamente prevé que no se le debería haber obligado a llevar puesta la mascarilla de manera continua, ni se le debería haber negado la posibilidad de salir de la habitación, en caso de haberlo psicológica o psíquicamente necesitado.
Teniendo esto en cuenta, esta institución considera oportuno recomendar al Departamento de Salud que se asegure tanto de que las medidas que adopta para los residentes de centros sociosanitarios sean proporcionales, como de que se aplican de manera proporcional.
8. En consecuencia, y en ejercicio de las facultades que le atribuye el artículo 34.1 de la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, la institución del Defensor del Pueblo de Navarra ha estimado necesario:
Recomendar al Departamento de Salud que se asegure tanto de que las medidas que adopta en relación con los residentes de centros sociosanitarios que den positivo en pruebas COVID sean proporcionales, como de que efectivamente se aplican de manera proporcional.
De conformidad con el artículo 34.2 de la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, del Defensor del Pueblo de la Comunidad Foral de Navarra, procede que el Departamento de Salud informe, como es preceptivo, en el plazo máximo de dos meses, si acepta esta resolución, y, en su caso, las medidas adoptadas para su cumplimiento.
De acuerdo con lo establecido en dicho precepto legal, la no aceptación de la resolución podrá determinar la inclusión del caso en el Informe anual correspondiente al año 2022 que se exponga al Parlamento de Navarra con mención expresa de la Administración que no haya adoptado una actitud favorable cuando se considere que era posible.
A la espera de su respuesta, le saluda atentamente,
El Defensor del Pueblo de Navarra
Nafarroako Arartekoa
Patxi Vera Donazar
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