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Función Pública
Gaia: La disconformidad del autor de la queja con no poder disfrutar el permiso de paternidad de forma interrumpida.
Función pública
Vicepresidente Primero y Consejero de Presidencia, Igualdad, Función Pública e Interior
Señor Consejero:
El 17 de febrero de 2020 esta institución recibió un escrito presentado por el señor don […], mediante el que formulaba una queja frente al Departamento de Presidencia, Igualdad, Función Pública e Interior, por no poder disfrutar el permiso de paternidad de forma interrumpida.
En dicho escrito, exponía que:
A su pareja se le tramitó la baja laboral el 18 de septiembre de 2019 y el día 30 del mismo mes finalizó su contrato, pues deseaba estar desempleada durante unos meses para el cuidado de su hija.
Es entonces cuando tramitaron la incapacidad temporal en la Seguridad Social.
Deseaban disfrutar del permiso de forma separada, pero, como consecuencia del criterio seguido, van a estar los dos sin trabajar simultáneamente, y comenzarán a trabajar a la vez.
De haber sabido el criterio seguido (la norma no lo especifica), ella hubiera mantenido el contrato hasta el día de dar a luz.
También se le indicó que, de haber estado trabajando en el sector privado, no se le hubiera planteado este problema, ya que el Decreto Foral 11/2009, de 9 de febrero, afecta únicamente a los funcionarios.
Por todo ello, solicitaba que, atendiendo a lo expuesto, se le dé la posibilidad de disfrutar de las once semanas restantes de manera interrumpida, pudiendo ejercitarlas desde la finalización del descanso obligatorio posterior al parto hasta que su hija cumpla doce meses.
Seguidamente, esta institución se dirigió al Departamento de Presidencia, Igualdad, Función Pública e Interior, solicitando que informara sobre la cuestión suscitada.
En el informe recibido, se señala lo siguiente:
El permiso del progenitor diferente a la madre biológica por nacimiento, guarda con fines de adopción, acogimiento o adopción de un hijo o hija, se regula en el artículo 16 del Decreto Foral 11/2009, de 9 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de vacaciones, licencias y permisos del personal funcionario de las Administraciones Públicas de Navarra, que ha sido recientemente modificado por el Decreto Ley Foral 4/2019 de 23 de octubre, por el que se aprueban medidas urgentes en materia de personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra.
Esta norma, dictada en ejercicio de la competencia exclusiva que en materia de régimen estatutario de los funcionarios públicos ostenta la Comunidad Foral de Navarra, ha venido a asimilar la normativa existente hasta el momento para los empleados públicos de su ámbito de aplicación a la regulación contenida en el Estatuto Básico del Empleado Público. No obstante, ha de destacarse que esta norma ha ido más allá, ampliando la duración del permiso del progenitor diferente a la madre biológica de manera que queda equiparado de manera efectiva, desde su entrada en vigor, a la licencia por parto, que en el ámbito del personal al servicio de las Administraciones públicas de Navarra tiene una duración de 17 semanas, al objeto de favorecer la conciliación de la vida personal y familiar y el principio de corresponsabilidad en la crianza entre ambos progenitores.
Así, el artículo 16, en similares términos a lo dispuesto en el Estatuto Básico del Empleado Público, establece:
En el caso de que ambos progenitores trabajen y transcurridas las seis primeras semanas, el periodo de disfrute de este permiso podrá llevarse a cabo de manera interrumpida y ejercitarse desde la finalización del descanso obligatorio posterior al parto hasta que el hijo o la hija cumpla doce meses. En el caso del disfrute interrumpido se requerirá, para cada periodo de disfrute, un preaviso de al menos 15 días y se realizará por semanas completa (…)”.
Es el apartado 3 (en relación con el apartado anterior), y en el mismo sentido que establece el Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público, el que determina cómo puede llevarse a cabo la distribución de las 11 semanas posteriores a las obligatorias, cuál sería el período mínimo de fraccionamiento y cuál es el término temporal para poder ejercerlo, y en lo que afecta principalmente a la cuestión planteada, cuáles son los requisitos exigibles que debe cumplir el progenitor para acogerse a esa opción.
Así, de acuerdo con el citado precepto es condición necesaria para poder disfrutar de las semanas posteriores a las seis obligatorias de forma interrumpida, que ambos progenitores trabajen
.
Por tanto, serían dos cuestiones las que se han debido considerar para determinar si el interesado tenía derecho al disfrute de forma interrumpida:
La primera, qué debe entenderse por la exigencia de que ambos progenitores trabajen
.
La segunda, a qué momento debe atenderse para considerar cumplido este requisito.
Según el propio reclamante afirma, al tramitar la prestación de paternidad, el propio Instituto Nacional de Seguridad Social (INSS) le indicó que no se cumplía el requisito de encontrarse ambos progenitores trabajando, dado que en el momento del nacimiento -fecha que este Organismo considera como hecho causante y en la que deben cumplirse los requisitos que dan derecho a la opción de disfrute interrumpido-, la pareja de don […] y madre de su hija, se encontraba en situación de desempleo.
Por tanto, según se le indicó, además de las 6 semanas obligatorias, debía disfrutar de forma ininterrumpida de dos semanas más consecutivas, esto es, las 8 semanas que constituyen el período total de prestación que la Seguridad Social concede al personal funcionario en concepto de permiso por nacimientos que hayan tenido lugar en el año 2019, de acuerdo con la disposición transitoria novena del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, introducida mediante el Real Decreto-Ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación.
Por su parte, como ya se ha adelantado antes, la Administración de la Comunidad Foral de Navarra concede 17 semanas de licencia retribuida al progenitor distinto a la madre biológica por nacimientos habidos a partir del 1 de noviembre de 2019, por lo que a partir de dicha fecha en el año 2019 resultan 9 semanas adicionales a las reconocidas por la Seguridad Social para todos los empleados públicos, de cuyo abono se hace cargo íntegramente la Administración de la Comunidad Foral de Navarra.
No obstante, para la concesión de este permiso, y en virtud del artículo 16 del Decreto Foral 11/2009, de 9 de febrero, resultan aplicables los mismos requisitos que los aprobados en la normativa básica del empleado público, para optar al disfrute de estas semanas de modo interrumpido.
Y es que no hay que perder de vista que aunque el EBEP establezca una aplicación progresiva en la ampliación de la licencia retribuida por nacimiento, hasta alcanzar las 16 semanas en el año 2021, mientras que en la Administración de la Comunidad Foral de Navarra los nacimientos acaecidos desde el 1 de noviembre de 2019 ya generan un permiso de 17 semanas de forma equiparada entre ambos progenitores, sin embargo la regulación en cuanto a condiciones y requisitos de esta licencia en la Administración de la Comunidad Foral de Navarra es similar a la del EBEP.
Ello implica que la interpretación de las condiciones exigibles para el disfrute de forma interrumpida del permiso de un empleado público de la Administración Foral de Navarra, aun en las semanas que exceden del tiempo reconocido con carácter general al personal funcionario de las Administraciones Públicas, no puede separarse del criterio establecido por la Dirección General del Instituto Nacional de la Seguridad Social para el resto de funcionarios de las Administraciones Públicas.
Teniendo en cuenta lo anterior, procede considerar, como se informó al interesado y al órgano de personal competente para gestionar su permiso con fecha 17 de enero de 2020, tras su consulta, que a la vista de lo anterior, el apartado 3 del artículo 16 al que venimos haciendo referencia condiciona a la circunstancia de que ambos progenitores trabajen
el poder disfrutar de las 11 semanas posteriores a las 6 obligatorias de manera diferida e interrumpida, por lo que de no cumplirse, se tendrían que disfrutar necesariamente a continuación de la sexta semana, y de manera ininterrumpida.
Siguiendo la interpretación que realiza la Dirección Provincial del INSS en Navarra, la situación de desempleo, con independencia de que pudiera considerarse una situación asimilada al alta a otros efectos, no se equipara al hecho de estar trabajando de forma activa a efectos de este permiso, como así se confirmó por el Negociado de Prestaciones Familiares de la Dirección Provincial de Navarra, con fecha 20 de enero tras consulta efectuada desde la Sección de Nóminas y Seguridad Social de la Dirección General de Función Pública.
Como ha quedado reflejado, la queja se presenta en relación con la forma de disfrute del permiso de paternidad.
El Departamento de Presidencia, Igualdad, Función Pública e Interior, considera que, dado que la madre no trabajaba en el momento del parto, el interesado no puede acceder al disfrute del permiso de forma interrumpida, por lo que ha de disfrutar las diecisiete semanas a continuación del nacimiento. Tal fue el criterio que se trasladó al interesado y el que ha determinado la presentación de la queja.
Es de aplicación el Decreto Foral 11/2009, de 9 de febrero, por el que se aprueba el reglamento de vacaciones, licencias y permisos del personal funcionario de las Administraciones públicas de Navarra.
Su artículo 16, de acuerdo con la redacción dada por el Decreto-Ley Foral 4/2019, de 23 de octubre, por el que se aprueban medidas urgentes en materia de personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra, regula el permiso del progenitor diferente a la madre biológica por nacimiento, guarda con fines de adopción, acogimiento o adopción de un hijo o hija.
El apartado primero del precepto establece que:
Se concederá un permiso retribuido de diecisiete semanas por el nacimiento, guarda con fines de adopción, acogimiento o adopción de un hijo o hija, de las cuales las seis semanas inmediatas posteriores al hecho causante serán en todo caso de disfrute obligatorio. Este permiso se ampliará en dos semanas más, una para cada uno de los progenitores, en el supuesto de discapacidad del hijo o hija, y por cada hijo o hija a partir del segundo en los supuestos de nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento múltiples, a disfrutar a partir de la fecha del nacimiento, de la decisión administrativa de guarda con fines de adopción o acogimiento, o de la resolución judicial por la que se constituya la adopción
.
Se prevé, por lo tanto, un permiso de diecisiete semanas, y se dispone que obligatoriamente seis de esas semanas habrán de disfrutarse a continuación del hecho causante (el nacimiento, en este caso).
A sensu contrario, se concluye que las semanas posteriores a la seis primeras no tienen por qué disfrutarse seguidas de aquellas, de lo que se deriva la posibilidad, al menos con carácter general, de interrumpir el disfrute del permiso.
El apartado segundo del precepto prevé que:
2. Este permiso podrá distribuirse por el progenitor que vaya a disfrutar del mismo siempre que las seis primeras semanas sean ininterrumpidas e inmediatamente posteriores a la fecha del nacimiento, de la decisión judicial de guarda con fines de adopción o acogimiento o de la decisión judicial por la que se constituya la adopción
.
Lo previsto en este apartado refuerza lo señalado respecto al apartado anterior: con excepción de las seis primeras semanas, en las que el disfrute ha de ser ininterrumpido, el progenitor puede solicitar la distribución de las semanas de permiso, lo que lleva implícita la posibilidad de otorgar su disfrute interrumpido.
El apartado tercero del precepto (que es el invocado por la Administración para negar el disfrute interrumpido del permiso en este caso), dispone que:
3. En el caso de que ambos progenitores trabajen y transcurridas las seis primeras semanas, el periodo de disfrute de este permiso podrá llevarse a cabo de manera interrumpida y ejercitarse desde la finalización del descanso obligatorio posterior al parto hasta que el hijo o la hija cumpla doce meses. En el caso del disfrute interrumpido se requerirá, para cada periodo de disfrute, un preaviso de al menos 15 días y se realizará por semanas completas
.
El precepto contempla el modo de ejercer el permiso a continuación de las seis primeras semanas, de las que el progenitor no puede disponer (al preverse en la norma como obligatorias), para el caso de que ambos progenitores trabajen. Y, en tal caso, prevé el posible disfrute interrumpido, en la forma que dispone el precepto, desde la finalización del descanso obligatorio posterior al parto hasta que el hijo o hija cumpla un año.
A juicio de esta institución, de tal precepto no se concluye una limitación para el disfrute como la trasladada al interesado, según la cual la interrupción del permiso de paternidad que regula la normativa foral, única y exclusivamente, cabría si la madre trabaja en el momento del parto.
Tal limitación no está contemplada expresamente en la norma. Cabe presumir que, si así se hubiera pretendido configurar la posibilidad de disfrute interrumpido, tal limitación se habría incluido específicamente en el texto de la norma, pues se estaría ante una excepción a la regla general que dimana del primer y segundo apartados del precepto, según la cual la indisponibilidad afecta a las seis primeras semanas y el progenitor puede solicitar la distribución del tiempo del permiso.
Y tampoco aprecia esta institución que dicha limitación sea compatible con la finalidad de la norma (conciliación laboral y familiar, y corresponsabilidad parental), pues es factible que la madre, careciendo de contrato laboral en el momento del parto, acceda a una contratación con posterioridad, siendo a partir de su incorporación al trabajo cuando pueden plantearse en mayor grado las dificultades de conciliación a cuya resolución la ampliación del permiso por paternidad (y, más concretamente, la posibilidad de disfrute interrumpido y hasta el término del primer año), pretende coadyuvar.
Con ocasión del expediente de queja 19/880 (se trataba la denegación de un permiso de paternidad, por no encontrarse el interesado contratado por la Administración a la fecha del nacimiento de su hijo, accediendo al contrato en fechas posteriores), esta institución señaló:
“El criterio aplicado no se encuentra plasmado en la letra de la norma. Y, a nuestro juicio, al menos en relación con el permiso al que se refiere la queja, resulta sumamente restrictivo, pudiendo derivar en resultados incompatibles con la finalidad perseguida por la ley.
A este respecto, se ha de señalar que la finalidad del permiso de paternidad es fomentar un reparto más equitativo de las responsabilidades familiares entre hombres y mujeres, permitiendo de este modo que se cree un vínculo temprano entre padres e hijos (en este sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional 2/2019, de 14 de enero).
Asimismo, se ha de considerar que el citado permiso no se agota en un momento o fecha concretos (por más que el hecho causante sea puntual), sino que su duración se prolonga en el tiempo, disfrutándose en un periodo delimitado por el hecho causante en cuanto a su inicio y una determinada fecha o edad del menor en cuanto a su finalización (conforme a la normativa hoy vigente, hasta los doce meses del hijo).
Siendo ello así, como hemos señalado, la interpretación de la norma que subyace en el acto administrativo objeto de queja es restrictiva y, en nuestro criterio, incompatible con la finalidad del permiso.
Según entendemos, una vez vigente el contrato, si todavía está transcurriendo el periodo propio del permiso por paternidad, nada impide que se conceda el mismo y se permita su disfrute, siquiera por el tiempo restante que pudiera corresponder. Aunque el hecho causante (típicamente, el nacimiento) sea anterior al inicio del contrato, cabe, en nuestro criterio, persistiendo la situación protegida, conceder el permiso durante el periodo restante, por lo que debe optarse por esta interpretación de la norma, más favorable al ejercicio de los derechos”.
Lo expuesto en el caso citado, sin perjuicio de su singularidad respecto a este, sería aplicable al que ahora nos ocupa en lo que respecta a la relevancia de la fecha causante. A juicio de esta de esta institución, por la finalidad del permiso de paternidad previsto en la legislación funcionarial, a efectos de su concesión o forma de disfrute, no ha de ser plenamente determinante la situación que puntualmente concurra a la fecha de tal hecho causante, del nacimiento, sino durante el tiempo que perdura la situación protegida.
En consecuencia, y en ejercicio de las facultades que le atribuye el artículo 34.1 de la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, la institución del Defensor del Pueblo de Navarra ha estimado necesario:
Recomendar al Departamento de Presidencia, Igualdad, Función Pública e Interior, que, en el caso objeto de queja y similares, no limite el disfrute del permiso de paternidad de forma interrumpida únicamente a los supuestos en que la madre trabaje en la fecha del parto.
De conformidad con el artículo 34.2 de la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, del Defensor del Pueblo de la Comunidad Foral de Navarra, procede que el Departamento de Presidencia, Igualdad, Función Pública e Interior, informe, como es preceptivo, en el plazo máximo de dos meses, si acepta esta resolución, y, en su caso, las medidas adoptadas para su cumplimiento.
De acuerdo con lo establecido en dicho precepto legal, la no aceptación de la resolución podrá determinar la inclusión del caso en el Informe anual correspondiente al año 2020 que se exponga al Parlamento de Navarra con mención expresa de la Administración que no haya adoptado una actitud favorable cuando se considere que era posible.
A la espera de su respuesta, le saluda atentamente,
El Defensor del Pueblo de Navarra
Nafarroako Arartekoa
Francisco Javier Enériz Olaechea
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