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Función Pública
Gaia: El desacuerdo de la autora de la queja con la extinción por el Departamento de Educación de su contrato como docente y con la exclusión de las listas de contratación en las que se encontraba.
Función pública
Consejero de Educación
Señor Consejero:
Seguidamente, esta institución se dirigió al Departamento de Educación, solicitando que informara sobre la cuestión suscitada.
En el informe emitido, se señala lo siguiente:
“El recurso de alzada interpuesto con fecha 6 de junio de 2019 por doña (…) frente a la Resolución 1440/2019, de 8 de mayo, del Director del Servicio de Recursos Humanos del Departamento de Educación, por la que se resuelve el contrato de trabajo temporal suscrito por doña (…), por causas sobrevenidas derivadas de una falta de capacidad o falta de adaptación al puesto de trabajo, ya ha sido resuelto por el Departamento de Educación.
En concreto, mediante Orden Foral 326E/2019, de 9 de diciembre, del Consejero de Educación, se desestima el recurso de alzada interpuesto por doña (…) frente a la Resolución 1440/2019, de 8 de mayo, del Director del Servicio de Recursos Humanos del Departamento de Educación.
La citada Orden Foral ha sido notificada a la interesada.
De conformidad con lo expuesto se adjunta la Orden Foral que resuelve el recurso de alzada, no siendo necesaria la realización de ninguna otra apreciación dada la adecuación al ordenamiento jurídico de la resolución del asunto.
Si así lo considera oportuno, frente a la citada Orden Foral la interesada podrá interponer el correspondiente recurso contencioso-administrativo.”
La queja se presenta por la extinción del contrato que tenía la interesada con el Departamento de Educación para prestar servicios como docente (contrato temporal en régimen administrativo).
Asimismo, es objeto de queja la exclusión de la interesada de las listas de contratación en las que estaba incluida, que se acordó como consecuencia de la citada extinción contractual.
Ambas decisiones, adoptadas mediante la Resolución 1440/2019, de 8 de mayo, del Director del Servicio de Recursos Humanos del Departamento de Educación, derivan de la aplicación del artículo 18 de la Orden Foral 51/2018, por la que se aprueban las normas de gestión de las relaciones de aspirantes al desempeño, mediante contratación temporal, de puestos de trabajo docentes al servicio del Departamento de Educación. El precepto prevé la resolución del contrato por causas sobrevenidas derivadas de la falta de capacidad o de la falta de adaptación al puesto de trabajo desempeñado.
Analizando una norma análoga a la que ha sido aplicada en este caso, consideramos de interés recordar la Sentencia 1311/2016, de 9 de mayo, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que declaró la nulidad de una medida de cese de un funcionario interino basada en la falta de capacidad o en el rendimiento insuficiente, autónomamente considerada y desvinculada de un procedimiento de naturaleza sancionadora o disciplinaria.
En esta Sentencia se razona:
“En relación con la causa de cese prevista en la letra g) del artículo 15 debe alcanzarse distinta conclusión. Si bien no estamos ante una sanción en sentido estricto, sino ante una causa de extinción, es indudable que la naturaleza de la medida de cese comparte las notas de la definitoria de las sanciones, no en vano para la Ley Orgánica del Poder Judicial es una sanción y para el Reglamento General del Régimen Disciplinario del Personal al Servicio de la Administración de Justicia, aprobado por Real Decreto 796/2005, lo es la separación del servicio. Y lo que carece de toda justificación, a juicio de esta Sala, es que el mantenimiento de una conducta que no puede dar lugar a la incoación de un expediente disciplinario, por no ser subsumible en alguna de las muy diversas faltas que se tipifican en este Reglamento, y que por tanto no pueda ser sancionada siquiera con apercibimiento, devenga en la consecuencia drástica de cese en el puesto de trabajo, esto es, en la más gravosa de las sanciones que puede imponerse a un funcionario. Que la LOPJ disponga que los funcionarios interinos serán cesados según los términos que establezca la Orden Ministerial o, en su caso, la disposición de la Comunidad Autónoma, no otorga a las Comunidades Autónomas un poder ilimitado a la hora de establecer las causas de cese. Y en este caso es evidente que se ha incurrido en una extralimitación al prever la consecuencia más gravosa posible no a la comisión de una infracción que haya dado lugar a la imposición de sanción, sino al simple mantenimiento de una conducta que no se halla tipificada como falta ni resulta por tanto merecedora de sanción.
La falta de capacidad, para ser manifiesta, y poder ser por tanto apreciada, al igual que ocurre con el rendimiento insuficiente, debería manifestarse en alguna de las muchas conductas subsumibles en los artículos 7 y siguientes del Reglamento que regula el Régimen Disciplinario, tales como el incumplimiento de los deberes propios de su cargo o puesto de trabajo o la negligencia en su desempeño o el retraso injustificado en el cumplimiento de sus funciones cuando no constituya falta más grave. Es decir, para que la incompetencia sea objetiva debe poder asimilarse al menos a alguna de las conductas que la norma considera faltas leves, de lo contrario se estará dotando a la Administración de un altísimo grado de discrecionalidad a la hora de decidir cuándo cesar a un funcionario interino, por más que se prevea la incoación de un previo procedimiento.
Volviendo a la primera consideración hecha en este fundamento, esto es, la naturaleza fundamentalmente sancionadora de esta media de cese independientemente de la denominación formal que se le otorga en la disposición impugnada, corroborada por la calificación que le otorga la LOPJ, y habida cuenta de la necesaria aplicación de los principios del Ius Puniendi del Estado al derecho administrativo sancionador, debe partirse del art. 25.1 de la Constitución. Dicho precepto consagra el principio de legalidad de los delitos y faltas penales y de las infracciones administrativas, así como de las penas y de las sanciones. En el ámbito de las sanciones administrativas, comporta una doble garantía: material, que se refiere a la ineludible necesidad de la predeterminación normativa de las conductas ilícitas y sanciones correspondientes (tipicidad) y formal, relativa al rango necesario de las normas tipificadoras de esas conductas y sanciones (reserva de ley) (SSTC 11/81, 15/81, 3/88, 101/88, 61/90).
Ello implica necesariamente que sólo podrán ser impuestas las sanciones específicamente previstas para la infracción, y éstas no son otras que las establecidas en el precitado art. 538 LOPJ, y únicamente para las conductas tipificadas en la Ley, sin que pueda sancionarse con el cese por un hecho no tipificado. Consiguientemente, la consecuencia de cese impuesta a la manifiesta falta de capacidad y a un rendimiento insuficiente que no hubiera dado lugar a responsabilidad disciplinaria, además de constituir una sanción atípica, vulnera, como sugiere la recurrente, el principio de jerarquía normativa, vicio de legalidad ordinaria que no obstante no es revisable a través del estrecho cauce procesal elegido al efecto, incurriendo en un vicio de nulidad de pleno derecho por vulneración del art. 25.1 CE (RCL 1978, 2836)”.
El Tribunal Supremo, en su Sentencia 1782/2017, de 21 de noviembre, vino a confirmar la conclusión del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, formulando, entre otras consideraciones, las siguientes:
“Pues bien, partiendo de este mandato legal de equiparación del régimen jurídico de los funcionarios interinos y los de carrera que establece la LOPJ, sin más salvedades que las que sean adecuadas a la naturaleza de su condición, no cabe duda de que la medida de cese no está prevista para los funcionarios titulares en los supuestos en que se aprecie la manifiesta falta de capacidad o el rendimiento insuficiente en el desempeño de su puesto de trabajo, lo que, sin embargo, según la norma impugnada, podrá determinar el cese de los funcionarios interinos (…)
No podemos compartir esta posición de partida del escrito de interposición de la Junta de Andalucía cuando afirma que la carencia de estabilidad en el empleo es una razón que justifica la diferencia objetiva en el trato a los funcionarios interinos, al permitir acordar el cese por razones que no están previstas para los funcionarios de carrera. Este planteamiento de la Administración demandada colisiona frontalmente con los principios más elementales en materia de igualdad en el empleo, expresión del mandato de igualdad y no discriminación del art. 14 de la CE y del art. 14 de la Convención Europea de Derechos Humanos. Principios que por otra parte han sido recogidos, con fuerza expansiva indudable, en la Directiva 1999/70, que recoge el Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, de 18 marzo 1999 y establece la obligación de los Estados de poner en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la Directiva, a lo mas tardar el 10 de julio de 2001. Así, reconoce la Directiva citada el Principio de no discriminación (acuerdo marco anexo, cláusula 4) estableciendo que «1. Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas».
Que el funcionario interino no tenga derecho a la fijeza en el puesto de trabajo -por usar la misma expresión del art. 489.2 de la LOPJ- no significa que no tenga derecho a la estabilidad en el empleo, dentro de la peculiaridades de su régimen, y por ello, su cese solo podrá acordarse como de una de las causas previstas en la LOPJ (cuando se provea la vacante, se incorpore su titular o desaparezcan las razones de urgencia que justificaron el nombramiento) o como consecuencia de la imposición de la sanción de cese, cuando incurra en infracción disciplinaria grave o muy grave. Es cierto que la LOPJ establece que los funcionarios interinos cesaran «[...] según los términos que establezca la orden ministerial o, en su caso, la disposición de la comunidad autónoma [...]» y, en todo caso, en los ya citados de provisión de vacante, reincorporación del titular o desaparición de las razones de urgencia, además de la de sanción de cese. Pero no cabe duda de que esa remisión de la LOPJ a la disposición reglamentaria para acordar los términos del cese no constituye una habilitación incondicionada a la norma reglamentaria, que en todo caso habrá de respetar los principios legales que regulan la relación de servicio del funcionario interino. Principios que, ya lo hemos explicado, están presididos por el mandato de no discriminación, por lo que, en la expresión de la cláusula 4 del anexo de la Directiva 199/70, no se les podrán imponer ninguna condición «[...] menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas».
Por tanto, con la disposición recurrida la Administración recurrente se ha habilitado a sí misma, en los preceptos que han sido declarados nulos por la sentencia recurrida, de la facultad de imponer una medida que, objetivamente considerada, tiene un carácter aflictivo tan severo como es el cese en el puesto de trabajo por causas ajenas a las previstas por la LOPJ. La aflictividad de la medida de cese es obvia, pues está prevista como una sanción específica para los funcionarios interinos en el art. 538 de la LOPJ, y aún en este ámbito sancionador, exclusivamente por la comisión de faltas disciplinarias graves y muy graves. Pues bien, esta previsión reglamentaria, decimos, requiere sin duda de una justificación exhaustiva que permita constatar que, aun siendo el efecto de la medida de cese equivalente a la sanción más grave posible, sin embargo su presupuesto de aplicación no es coincidente con alguno de los comportamientos que se tipifican en el art. 536 de la LOPJ como infracciones disciplinarias en las que pueden incurrir los funcionarios de la Administración de Justicia, también los interinos. Si esta coincidencia puede apreciarse -que es la tesis de la sentencia recurrida-, se estaría aplicando, al margen del procedimiento sancionador y sin ejercer la potestad sancionadora, una medida de cese que, objetivamente considerada tiene un contenido sancionador, a una conducta que no se ha tipificado como infracción en la ley, y además lo sería sin seguir un procedimiento disciplinario, vulnerando así el art. 25 de la CE en cuanto exige que las medidas de naturaleza sancionadora se tipifiquen (principio de predeterminación normativa) por una norma de rango legal (principio de reserva formal de ley) y que tal responsabilidad sea exigida por quien ostenta la potestad sancionadora a través de un procedimiento que respete las garantías básicas del derecho sancionador.
(…)
No cabe negar que en determinadas situaciones o respecto a determinados puestos de trabajo, se pueda constatar que el tiempo que el funcionario interino necesita para adaptarse a los requerimientos específicos, unido a la temporalidad intrínseca a la situación de vacante, requerirá de alguna medida para garantizar la adecuada prestación del servicio público. Pero tales situaciones pueden solucionarse bien con el necesario apoyo al funcionario interino, para adquirir las destrezas y capacidades necesarias mediante las actuaciones de formación específicas, bien, en última instancia, con la reubicación en otro puesto de trabajo demandado de cobertura por funcionario interino, satisfaciendo de esta forma el mandato de trato no menos favorable que el personal fijo equiparable (funcionario de carrera) que impone la Directiva 199/70. Las obligaciones de promoción de las oportunidades de trabajo constituyen parte de los obligaciones que debe respetar la Administración como empleadora de personal interino, y así lo establece la cláusula 6 del anexo de la Directiva 199/70 sobre obligaciones del empleador sobre información y oportunidades de empleo, cuando prevé que «[...] En la medida de lo posible, los empresarios deberán facilitar el acceso de los trabajadores con contrato de duración determinada a las oportunidades de formación adecuadas para mejorar su cualificación profesional, el desarrollo de su carrera laboral y su movilidad profesional». La medida de cese prevista en la orden impugnada desconoce por completo esta obligación de promover y adoptar medidas de formación como medio para superar el desajuste entre las habilidades del funcionario interino y los requerimientos del puesto de trabajo, y además cercena injustificadamente sus oportunidades de carrera laboral y movilidad profesional, al excluirle de la bolsa de empleo y, por tanto de optar a otro nombramiento.
Si lo primero, el cese en el puesto de trabajo resulta incoherente y por ello injustificado, por la propia configuración del sistema de acceso a la bolsa de empleo -que atiende y garantiza el respeto a los principios de mérito y capacidad-, lo segundo, la exclusión de la bolsa de trabajo, carece de la más mínima proporcionalidad, pues impide que el funcionario interino pueda ser nombrado para otro puesto de trabajo en que no se observara aquel desajuste. Sin duda la sentencia de instancia acierta cuando califica esta medida de aflictiva y objetivamente indistinguible de la sanción de cese, prevista tan sólo para las infracciones legalmente tipificadas, y por ello aprecia la vulneración de principio de legalidad, en su manifestación de reserva de ley y predeterminación normativa, que exige el art 25 de la CE para la imposición de cualquier sanción. En consecuencia, no ha aplicado indebidamente el art. 25, 1 de la CE, ni ha inaplicado el art. 23 en relación al art. 103, 3 de la CE. El motivo de casación no puede prosperar”.
A criterio de esta institución, los razonamientos del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía y del Tribunal Supremo que se han expuesto, mutatis mutandi (no se trata de una norma sobre funcionarios interinos, pero sí de una relación de servicio contractual-administrativa de carácter temporal), son aplicables al caso objeto de queja.
El cese de la persona contratada administrativamente, que, materialmente, tiene naturaleza sancionadora o aflictiva, se produce en aplicación de una causa contemplada ex novo en un reglamento (no en la ley), y al margen de las garantías propias de los procedimientos sancionadores o disciplinarios.
Y la causa aplicada, así configurada, no está prevista para la extinción de la relación de servicio de los funcionarios, por lo que se incurriría en la discriminación a que apunta el Tribunal Supremo entre funcionarios públicos y funcionarios interinos (en nuestro caso, contratados administrativos).
Además de todo lo anterior, en el caso que aquí nos ocupa, esta institución considera que debió otorgarse especial relevancia a las circunstancias de enfermedad previa y discapacidad de la persona contratada que se manfiestan en el expediente.
En la orden foral por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto, se indica que el inspector que intervino durante la tramitación del expediente desconocía que la interesada tenía reconocida la condición de persona con discapacidad, así como que: En suma, no cabe entender que
.la falta de capacidad o de adaptación al puesto de trabajo
por parte de la interesada venga provocada por una presunta minusvalía (que no se encuentra reconocida) o por su enfermedad, toda vez que tal como consta en el informe reproducido dicha enfermedad en noviembre de 2016 se encontraba en fase de remisión total
y la propia interesada afirmaba estoy bien
, sin que conste en el informe de la Sección de Prevención de Riesgos Laborales información posterior sobre la patología de la interesada ni en el expediente informes que describan la situación de salud de doña (…) durante el curso escolar 2018/2019
Es decir, se afirma que la discapacidad de la interesada es presunta
, que no se encuentra reconocida
, y se señala que la enfermedad se encontraba en noviembre de 2016 en fase de remisión total.
Asimismo, la interesada afirma que accedió a las listas de contratación por la reserva destinada a personas con discapacidad.
Por otro lado, también en el curso del expediente tramitado (en este sentido, el escrito de alegaciones del 2 de mayo de 2019), se hacen referencias a las circunstancias de enfermedad y discapacidad (de hecho, entre otras consideraciones, se viene a defender que esta última circunstancia es uno de los detonantes del cese).
Igualmente, del informe emitido por la Sección de Prevención de Riesgos Laborales del Departamento de Educación (del 22 de julio de 2019), se concluye que este tenía constancia de que la interesada había comunicado en su día (año 2016) una enfermedad (enfermedad mental, con una evolución favorable en aquel momento).
Los anteriores elementos, unido también al hecho de que la interesada llevaba prestando servicio para el Departamento de Educación desde el año 2009, exigían, en nuestro criterio, en lugar de proceder a la extinción del contrato, valorar y adoptar medidas alternativas (adaptación del puesto de trabajo a las necesidades específicas de la interesada, recolocación en otro puesto de trabajo, etcétera).
La institución considera que los antecedentes de enfermedad que se citan (año 2016) y, particularmente, el reconocimiento posterior de una discapacidad en el año 2018, son aspectos de particular relevancia, que llevaban a descartar el cese de la trabajadora y, si la situación así lo aconsejaba, a adoptar medidas alternativas. Así los demandan los principios de protección de la salud de los trabajadores y de protección y no discriminación de las personas con discapacidad.
En esta línea, de preferencia de las medidas alternativas a la extinción contractual, cabe interpretar la salvaguarda que contempla el artículo 18.4 de la Orden Foral 51/2018, que dispone: cuando se pongan de manifiesto hechos que indiquen que la presunta falta de capacidad tenga su origen en causas médicas, el Servicio de Inspección Educativa podrá proponer que la persona contratada sea enviada al Servicio de Prevención correspondiente, de acuerdo con la legislación vigente
.
La tramitación de un expediente en el que se declara la existencia de causas sobrevenidas derivadas de la falta de capacidad o de la falta de adaptación al puesto de trabajo desempeñado, según interpreta esta institución, exige la acreditación de dicha falta de capacidad o de adaptación por causas imputables al trabajador, y no por circunstancias que pueden venir derivadas de la situación de salud o de discapacidad del trabajador.
Por todo lo anterior, la institución recomienda que se revoquen y dejen sin efecto las actuaciones administrativas objeto de queja, tanto la extinción contractual, como la exclusión de la interesada de las listas de contratación.
El artículo 109 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, dispone que las Administraciones públicas podrán revocar, mientras no haya transcurrido el plazo de prescripción, sus actos de gravamen o desfavorables, siempre que tal revocación no constituya dispensa o exención no permitida por las leyes, ni sea contraria al principio de igualdad, al interés público o al ordenamiento jurídico.
Los actos que constituyen el objeto de queja son desfavorables para la interesada. Además, en el presente caso, tampoco concurre ninguna de las limitaciones que impedirían dicha revocación.
En consecuencia, y en ejercicio de las facultades que le atribuye el artículo 34.1 de la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, la institución del Defensor del Pueblo de Navarra ha estimado necesario:
Recomendar al Departamento de Educación que revoque y deje sin efecto la extinción contractual y la exclusión de la interesada de las listas de contratación a las que se refiere la queja.
De conformidad con el artículo 34.2 de la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, del Defensor del Pueblo de la Comunidad Foral de Navarra, procede que el Departamento de Educación informe, como es preceptivo, en el plazo máximo de dos meses, si acepta esta resolución, y, en su caso, las medidas adoptadas para su cumplimiento.
De acuerdo con lo establecido en dicho precepto legal, la no aceptación de la resolución podrá determinar la inclusión del caso en el Informe anual correspondiente al año 2020 que se exponga al Parlamento de Navarra con mención expresa de la Administración que no haya adoptado una actitud favorable cuando se considere que era posible.
A la espera de su respuesta, le saluda atentamente,
El Defensor del Pueblo de Navarra
Nafarroako Arartekoa
Francisco Javier Enériz Olaechea
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