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Resolución del Defensor del Pueblo de Navarra (Q16/435) por la que se recomienda al Departamento de Educación que deje sin efecto el apartado primero del artículo 11 y el apartado segundo de la disposición transitoria tercera de la Orden Foral 55/2016, de 29 de abril, al no apreciarse que estos preceptos cuenten con una norma habilitante. Asimismo se le recuerda el deber legal de reflejar en la Orden Foral las razones que le llevaron a considerar como puestos de difícil provisión las vacantes de las especialidades de Educación Infantil y Educación Primaria en euskera de centros de la zona no vascófona en los que se haya implantado el modelo D a partir del curso 2016-2017.

Enplegu publikorako sarbidea

Gaia: Disconformidad con Orden Foral 55/2016.

Función pública

Consejero de Educación

Señor Consejero:

1. El 27 de julio 2016 esta institución recibió un escrito del señor don […], Presidente de AFAPNA, en representación de varios sindicatos, mediante el que formulaba una queja frente al Departamento de Educación, por la inseguridad jurídica que ciertos preceptos de la Orden Foral 55/2016, de 29 de abril, del Consejero de Educación, producen a los aspirantes a la contratación temporal docente, al vulnerar los principios de igualdad en el acceso a la función pública por la aplicación de nuevas listas y baremos.

   En dicho escrito, exponía lo siguiente:

   “Consideraciones a los artículos de la orden foral 55/2016 por las que los sindicatos AFAPNA, ANPE, APS, CCOO, CSIF y UGT entendemos que se genera una grave inseguridad jurídica y una vulneración de los principios de igualdad que debería amparar toda la norma.

   1. ART. 11
      El art. 11 prevé la reordenación de la Iista general de aspirantes a la contratación temporal.
      En su contenido dicho precepto viene a:
      Reordenar a aspirantes de la Iista general conforme a un nuevo baremo en los casos de especialidades en los que no se haya convocado plaza en los dos últimos años;

      Reordenar a aspirantes de la lista general conforme a un nuevo baremo en los casos de Cuerpo, especialidad o idioma en los que no se haya previsión de convocatoria.

      Esta previsión supone:

      Una alteración, por creación de distinta Iista y baremo, de la Iista anterior;

      Una posibilidad de alteración, por creación de distinta lista y baremo, de Iista anterior en base a una mera previsión.

      La alteración de las listas, mediante creación de nuevas y baremo nuevos, supone vulnerar los derechos adquiridos o una restricción de derechos individuales derivados del anterior régimen (prohibido por el art. 9.3 de la CE), además de suponer una vulneración de los principios de igualdad en el acceso a la función pública (art. 23 de la CE) al aplicar nuevas listas y baremos a listas anteriores.

      Añadidamente, que ello pueda efectuarse mediante una mera previsión, sin más, incurre de forma más contundente en las infracciones denunciadas, así como en una arbitrariedad prohibida por el art. 9.3 de la CE.

   2. DISPOSICIÓN TRANISTORIA 3ª PUNTO 2.

      Esta norma prevé la anulación de listas existentes y apertura de las mismas mediante otras normas cuando no se prevé la próxima convocatoria.

      Esta previsión supone, al igual que se ha afirmado antes:

      Una posibilidad de supresión, por creación de distinta Iista y baremo, de lista anterior en base a una mera previsión.

      La supresión de las listas, mediante creación de nuevas y baremo nuevos, supone vulnerar los derechos adquiridos o una restricción de derechos individuales derivados del anterior régimen (prohibido por el art. 9.3 de la CE), además de suponer una vulneración de los principios de igualdad en el acceso a la función pública (art. 23 de la CE) al aplicar nuevas listas y baremos a listas anteriores. Que ello, además, pueda efectuarse mediante una mera previsión, sin más, incurre de forma más contundente en las infracciones denunciadas, así como en una arbitrariedad prohibida por el art. 9.3 de la CE.

   3. ARTÍCULO 12, PUNTO 4 LETRA C.

      Puestos de difícil provisión.

      Las vacantes de las especialidades de Educación infantil y Primaria en euskera de centros de la zona no vascófona en los que haya implantado el modelo D a partir del curso 16/17.

      Este apartado, supone una grave discriminación hacia el resto de los docentes que forman parte de las plantillas de esos mismos centros educativos.

      Consideramos que se requiere un análisis en el tiempo para establecer los puestos que son de difícil provisión.

      Además sería conveniente establecer unos criterios objetivos y negociados en la mesa sectorial de educación y no en el Departamento de educación determine motu propio el modelo de plaza y centro”.

2. Seguidamente, esta institución se dirigió al Departamento de Educación y al Departamento de Presidencia, Función Pública, Interior y Justicia, solicitando que informaran sobre la cuestión suscitada.

   El 22 y el 30 de agosto de 2016 esta institución recibió, respectivamente, los informes del Departamento de Educación y del Departamento de Presidencia, Función Pública, Interior y Justicia.

3. A la vista de dicha información y del contenido de la queja, esta institución solicitó al Departamento de Educación la siguiente información y documentación:
   1. Informe sobre la norma legal o reglamentaria desarrollada por el artículo 11 de la Orden Foral 55/2016, relativo a la reordenación de la lista general de aspirantes a la contratación temporal (norma, de rango legal o reglamentario, de cobertura).
   2. Informe en relación con los restantes aspectos suscitados en la queja [disposición transitoria tercera, apartado segundo; y artículo 12, apartado cuarto, letra c)]

   3. Copia del expediente administrativo de aprobación de la Orden Foral 55/2016, de 29 de abril.

      El 3 de octubre de 2016 se recibió en esta institución la información solicitada.

4. Como ha quedado reflejado, la queja se encuentra relacionada con la Orden Foral que regula actualmente las normas de gestión de las relaciones de aspirantes al desempeño, mediante contratación temporal, de puestos de trabajo docentes al servicio del Departamento de Educación.

   Los sindicatos autores de la queja entienden que el artículo 11 y el apartado segundo de la disposición transitoria tercera suponen una vulneración de los derechos adquiridos por quienes componen actualmente los listados de contratación elaborados, en aplicación de la normativa que resultaba anteriormente de aplicación, lo cual se encuentra prohibido por el artículo 9.3 de la Constitución Española. Asimismo, dichos preceptos suponen, en opinión de los autores de la queja, una vulneración del principio de igualdad en el acceso a la función pública reconocido en el artículo 23 de la Constitución, al aplicarse un baremo nuevo a una lista vigente con anterioridad.

   Por su parte, el Departamento de Educación indica lo siguiente:

   1. La previsión de reordenación de los listados vigentes (artículo 11 Orden Foral 55/2016, de 29 de abril) fue introducida a petición de las organizaciones sindicales, durante el proceso de elaboración de la norma. Asimismo, informa el Departamento afectado que la referida Orden Foral no es desarrollo de una normativa previa de carácter legal o reglamentario sino que constituye una disposición general de carácter organizativo de gestión de aspirantes en el ámbito docente, para dar cobertura a las necesidades de provisión de puestos temporales en este ámbito, que desde el punto de vista contractual se rigen por lo dispuesto en el Decreto Foral 68/2009, de 28 de septiembre, por el que se regula la contratación de personal en régimen administrativo en la Administración, y que requieren de una regulación en cuanto al procedimiento de gestión de las listas. Por otra parte, el Departamento de Educación informa que la nueva regulación se realiza con ocasión de haberse realizado el primer procedimiento selectivo de ingreso en el que se aplica el sistema ordinario del Real Decreto 276/2007, de 23 de febrero, por el que se regula el ingreso, acceso y adquisición de nuevas especialidades en los cuerpos docentes, y atendiendo al requerimiento de las organizaciones sindicales de modificar el sistema de constitución de la listas de contratación docente.
   2. El apartado segundo de la disposición transitoria tercera viene a predeterminar una alternativa para el caso de que en algún cuerpo docente, especialidad e idioma no se prevea que vaya a convocarse de manera próxima un procedimiento selectivo, determinando que el Departamento podría decidir, por razones de oportunidad pero debidamente motivadas, la anulación de la diferente tipología de listas existentes para una determinada especialidad e idioma de un cuerpo docente, cuando las mismas no estén permitiendo una efectiva contratación docente, convirtiéndose en listas estáticas. En este caso el sistema establecido prevé un procedimiento, que es la apertura de listas conforme a las normas establecidas en el artículo 5 de la Orden Foral aquí analizada. Es decir, se habilita un sistema de listas específicas para la contratación temporal, con o sin prueba, que permite contar con un sistema de renovación de listas supletorio para el caso descrito con el objetivo de cubrir las necesidades docentes. La posibilidad de anular las listas existentes cuando no se previera una próxima convocatoria en algún cuerpo, especialidad e idioma, estaba ya expresamente contemplada en la disposición transitoria tercera apartado segundo, de la Orden Foral 60/2009, de 8 de mayo. Dicha previsión sin embargo no se ha llegado a aplicar a lo largo de la vigencia de dicha disposición, y la nueva normativa la ha recogido nuevamente como una mera previsión, para llegado el caso, poder dar cobertura a las necesidades que demanda la planificación educativa.
   3. En último lugar, el artículo 12.4 c) establece que las vacantes de especialidades de Educación Infantil y Primaria en euskera de centros de las zona no vascófona en los que se ha implantado el modelo D a partir del curso 2016/2017, deben tener la consideración de puestos de difícil provisión. Esta consideración responde al proceso negociador de la Orden Foral y pretende atender a diversas peticiones sindicales. Sin embargo, el Departamento de Educación se muestra abierto a analizar y a estudiar diferentes propuestas respecto a la consideración de los puestos que así pudieran requerirlo.

5. El régimen jurídico del personal docente no universitario al servicio de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra se encuentra establecido en el título V del Decreto Foral Legislativo 251/1993, de 30 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto del personal al servicio de las Administraciones públicas de Navarra, y, en el aspecto referido al ingreso en la Administración pública, en el Decreto Foral 113/1985, de 5 de junio, por el que se aprueba el reglamento de ingreso en las Administraciones públicas de Navarra.

   En lo que atañe a la cuestión concreta planteada en el escrito de queja (gestión de las listas para la contratación temporal de docentes), el artículo 6 del Decreto Foral 68/2009, de 28 de septiembre, por el que se regula la contratación de personal en régimen administrativo en las Administraciones públicas de Navarra, establece del siguiente modo las especialidades aplicables al personal docente dependiente del Departamento de Educación:

   1. “Se considera contrato de atención de nuevas necesidades de personal docente el celebrado entre el Departamento de Educación y el contratado para atender adecuadamente las nuevas necesidades de personal docente debidamente justificadas en cada centro docente o programa educativo, siempre que se acredite la insuficiencia de personal fijo para hacer frente a las mismas, de conformidad con lo que para cada curso académico se determine según la planificación educativa.
   2. En el expediente de contratación deberá acreditarse la concurrencia de los hechos determinantes que integran los elementos definidos legalmente: la existencia de nuevas necesidades y la insuficiencia de personal fijo para su atención.
   3. El régimen jurídico de este contrato será el siguiente:
      1. Su duración, no superior a un año, será establecida en el contrato, sin que en ningún caso pueda sobrepasar el inicio del siguiente curso escolar.

      2. El contrato se extinguirá por el transcurso del plazo pactado”.

         En desarrollo de esta previsión reglamentaria, se ha aprobado recientemente la Orden Foral 55/2016, de 29 de abril, del Consejero de Educación, por la que se aprueban las normas de gestión de las relaciones de aspirantes al desempeño, mediante contratación temporal, de puestos de trabajo docentes al servicio del Departamento de Educación, cuyos artículos 11.1, 12.4.c) y el apartado segundo de la disposición transitoria tercera son cuestionados por los autores de la queja. Esta Orden Foral 55/2016, de 29 de abril, deroga y sustituye a la Orden Foral 60/2009, de 8 de mayo, del Consejero de Educación.

6. El apartado 1 del artículo 11 de la Orden Foral 55/2016, de 29 de abril, del Consejero de Educación, establece lo siguiente:

   1. En aquellas especialidades e idiomas en las que no se hayan convocado plazas en los dos últimos procedimientos selectivos de ingreso aprobados en el Cuerpo correspondiente por el Departamento de Educación, se procederá a reordenar a los aspirantes incluidos en la lista general aplicándose el baremo contenido en el Anexo IV de la presente Orden Foral, de acuerdo con las especificaciones que determinen las respectivas convocatorias.

      Por su parte, el apartado segundo de la disposición transitoria tercera de la mencionada Orden Foral, dispone que:

   2. No obstante, en el supuesto de que no se prevea la próxima convocatoria de procedimientos selectivos de ingreso en algún Cuerpo docente, especialidad e idioma, el Departamento de Educación podrá establecer la anulación de todas las listas existentes para la provisión temporal de puestos de trabajo correspondientes a un mismo Cuerpo docente, especialidad e idioma y la apertura de las mismas conforme a las normas establecidas en el artículo 5 de la presente Orden Foral.
      Según considera esta institución, ambos preceptos afectan al derecho de acceso en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos (artículo 23.2 de la Constitución). Tal acceso, según sienta el citado precepto constitucional, ha de hacerse de conformidad con los requisitos que señalen las leyes, previsión que ha de entenderse aplicable tanto al acceso con carácter fijo, como temporal.

      No puede compartirse con el Departamento de Educación que la Orden Foral 55/2016, de 29 de abril, supone una disposición general de carácter organizativo de gestión de aspirantes en el ámbito docente, para dar cobertura a las necesidades de provisión de puestos temporales en este ámbito, que desde el punto de vista contractual se rigen por lo dispuesto en el Decreto Foral 68/2009, de 28 de septiembre, por el que se regula la contratación de personal en régimen administrativo en la Administración, y que requieren de una regulación en cuanto al procedimiento de gestión de las listas, ya que las cuestiones suscitadas en el escrito de queja afectan, sin duda, a los derechos de acceso a la función pública de quienes componen actualmente las relaciones de aspirantes para la contratación temporal.

      Nos encontramos, por tanto, ante una materia en la que opera el principio de reserva de ley, de tal manera que las limitaciones o restricciones que puedan establecerse para el ejercicio de este derecho, además de ser justificadas y proporcionadas, han de ser introducidas por la ley o de conformidad o en desarrollo de la misma, en las disposiciones generales que la complementen. Sin embargo, el propio Departamento de Educación considera que la Orden Foral 55/2016, de 29 de abril, no supone un desarrollo de una norma previa de carácter legal o reglamentario, sino una disposición general de carácter organizativo.

      A contrario sensu, por la virtualidad de dicho principio de reserva de ley, cabe concluir que las Administraciones públicas no pueden establecer, de forma autónoma o independiente, sin la cobertura legal necesaria, restricciones, exigencias o requisitos para el acceso al ejercicio de funciones públicas o, como en el caso concreto de queja, una rebaremación de las listas de contratación de personal vigentes con anterioridad a la aprobación de la Orden Foral cuestionada o una previsión de anulación de unas listas de contratación temporal vigentes. No cuenta el Departamento con una habilitación genérica, implícita o puramente discrecional, en cuya virtud, pueda introducir ex novo un baremo que afecta a los listados ya vigentes y, por ende, al acceso a la función pública de las personas que componen dichos listado, desvinculado de la concretas previsiones legales, por más que considere, con su criterio, que la medida adoptada es consecuencia del proceso de negociación de la norma.

      En definitiva, dado que estamos ante una restricción del acceso a funciones públicas, consecuencia, en un caso, de la rebaremación de las personas que componen una lista y, en otro, de la posibilidad de anular determinadas listas vigentes, ha de exigirse la conexión entre el requisito que se establezca y las previsiones legales, sin que el Departamento de Educación ostente un poder independiente que le permita añadir restricciones o marcos normativos que excedan de la cobertura legalmente reconocida.

      Por ello, esta institución estima oportuno recomendar que se dejen sin efecto los preceptos analizados, al no contar la regulación contenida en la Orden Foral 55/2016, de 29 de abril, con una norma habilitante.

7. Por otra parte, en el artículo 12.4.c) de la Orden Foral 55/2016, de 29 de abril, se establece que tendrán la consideración de puestos de difícil provisión, a los efectos determinados en dicha Orden Foral, las vacantes de las especialidades de Educación Infantil y Educación Primaria en euskera de centros de la zona no vascófona en los que se haya implantado el modelo D a partir del curso 2016-2017.

   Al respecto, el Departamento de Educación no refleja en su informe de contestación las razones de fondo que llevaron a la consideración de las mencionadas vacantes surgidas en la zona no vascófona, como de difícil provisión; se limita únicamente a afirmar que la redacción de la norma responde a determinadas peticiones sindicales y se muestra abierto a analizar y a estudiar diferentes propuestas.

   El ejercicio de la potestad reglamentaria está sometido a la necesaria motivación de las decisiones que se adoptan al elaborarse una norma. En este sentido, artículo 44.4 de la Ley Foral 11/2012, de 21 de junio, de la Transparencia y del Gobierno Abierto, impone la necesidad de motivar la adopción o el rechazo de las propuestas recibidas durante el proceso de elaboración de una norma, en un informe final que se debe publicar en el Portal del Gobierno de Navarra en Internet.

   En el expediente remitido a esta institución, no constan los motivos que llevaron al Departamento de Educación a considerar como puestos de difícil provisión, las vacantes de las especialidades de Educación Infantil y Educación Primaria en euskera de centros de la zona no vascófona en los que se haya implantado el modelo D a partir del curso 2016-2017. Dicha motivación resulta en este caso, además, especialmente necesaria, dado que la decisión adoptada resulta ser una excepción al régimen general aplicable a los llamamientos.

   De este modo, esta institución ve preciso recordar el deber legal de motivar las razones que llevaron a considerar como puestos de difícil provisión las vacantes de las especialidades de Educación Infantil y Educación Primaria en euskera de centros de la zona no vascófona en los que se haya implantado el modelo D a partir del curso 2016-2017.

   Esta institución no afirma que no existan razones para proceder en el sentido pretendido por la Administración, sino que dichas razones no se expresan como es debido en el expediente de la orden foral, cuando ello resulta necesario a hacerlo.

8. En consecuencia, y de conformidad con las facultades que le atribuye el artículo 34.1 de la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, la institución del Defensor del Pueblo de la Comunidad Foral de Navarra ha estimado necesario:
   1. Recomendar al Departamento de Educación que deje sin efecto el apartado primero del artículo 11 y el apartado segundo de la disposición transitoria tercera de la Orden Foral 55/2016, de 29 de abril, al no apreciarse que estos preceptos cuenten con una norma habilitante.
   2. Recordar al Departamento de Educación el deber legal de reflejar en la Orden Foral las razones que le llevaron a considerar como puestos de difícil provisión las vacantes de las especialidades de Educación Infantil y Educación Primaria en euskera de centros de la zona no vascófona en los que se haya implantado el modelo D a partir del curso 2016-2017.

De conformidad con el artículo 34.2 de la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, del Defensor del Pueblo de la Comunidad Foral de Navarra, procede que el Departamento de Educación informe, como es preceptivo, en el plazo máximo de dos meses, si acepta la recomendación y el recordatorio de deberes legales, y, en su caso, las medidas adoptadas para su cumplimiento.

De acuerdo con lo establecido en dicho precepto legal, la no aceptación de la recomendación y del recordatorio de deberes legales podrá determinar la inclusión del caso en el Informe anual correspondiente al año 2016 que se exponga al Parlamento de Navarra con mención expresa de la Administración que no haya adoptado una actitud favorable cuando se considere que era posible.

A la espera de su respuesta, le saluda atentamente,

El Defensor del Pueblo de Navarra

Nafarroako Arartekoa

Francisco Javier Enériz Olaechea