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Gaia: Disconformidad con Orden Foral aprobando normas de gestión de contratación temporal.
Función pública
Consejero de Presidencia, Justicia e Interior
Excmo. Sr.:
Como recordará, el 18 de febrero de 2013 recibí un escrito presentado por doña […] y otras 58 personas, formulando una queja frente al Departamento de Presidencia, Justicia e Interior, por la falta de contestación a las solicitudes formuladas el 12 de septiembre de 2012 (Doc. 2012/376577) y el 10 de diciembre de 2012 (Doc. 2012/508704), en relación con la Orden Foral 814/2010, de 31 de diciembre.
En dicho escrito consideraban que, con la aplicación de esta Orden Foral, están resultando injustamente perjudicadas en relación con otros profesionales que tienen un trabajo asistencial y que disponen de un acuerdo de contratación diferente (Anexo IV), a su entender menos perjudicial.
En la queja se denunciaba el silencio administrativo respecto de la solicitud presentada ante la Dirección General de la Función Pública el 22 de septiembre de 2012.
El informe departamental indica que, con fecha de 28 de febrero de 2013, se ha dado contestación al referido escrito.
Por tanto, aprecio que, con ocasión de la tramitación de la queja, esta omisión ha sido subsanada.
Ello no obstante, siendo la respuesta tardía y, por ende, fundada su queja, he estimado pertinente recordar al Departamento de Presidencia, Justicia e Interior que todo ciudadano que se dirige por escrito a una Administración Pública y solicita una determinada actuación de ésta, tiene derecho a que se le conteste por la misma vía en el plazo máximo establecido para la resolución de cada procedimiento administrativo, con independencia de cuál haya de ser el sentido de la respuesta. Así se desprende, en concreto, de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y del artículo 7.2 d) de la Ley Foral 15/2004, de 3 de diciembre, de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra.
En segundo lugar, los promotores de la queja denuncian que, por la aplicación de la Orden Foral 814/2010, de 31 de diciembre, por la que se aprueban normas de gestión de la contratación temporal, y de la que se excepcionan los puestos de trabajo adscritos al Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea, se produce un trato discriminatorio, pues para ellos desaparece la mejora de empleo, de la que disponen otros empleados, concretamente, el personal auxiliar de enfermería (nivel D).
La Ley Foral 11/1992, de 20 de octubre, diseñó un régimen específico para el personal sanitario adscrito al Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea, régimen que ha venido complementándose con la sucesiva promulgación de otras normas legales que han modificado o complementado la referida Ley Foral, así como reglamentarias que la han desarrollado. De esta manera, el legislador foral, por razones de su especificidad, ha diferenciado el régimen funcionarial del personal sanitario adscrito al Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea, del régimen funcionarial al que se sujeta el resto de funcionarios y empleados públicos, creando así estructuras funcionariales diferentes.
Ante situaciones como estas, de diferencia de regímenes funcionariales o de empleados públicos, el Tribunal Constitucional, examinando la igualdad o desigualdad entre estructuras funcionariales, ha sostenido que, prescindiendo de su sustrato sociológico real, los diversos cuerpos y categorías funcionariales son estructuras diferenciadas creadas por el Derecho, es decir, son el resultado de la definición que el Derecho haga de ellas, de su configuración jurídica que puede quedar delimitada por la presencia de muy diversos factores atendiendo a sus especificidades, y que, por tanto, al amparo del principio de igualdad no es lícito tratar de asimilar situaciones que en origen no han sido equiparadas por las normas jurídicas que las crean. De ahí concluye que no puede exigirse un tratamiento igualitario, y que, por ser estructuras diferenciadas, no son término de comparación adecuado a efectos de alegar supuestas discriminaciones de trato (por todas, la sentencia del Tribunal Constitucional 9/1995, de 16 de enero, y el Auto 112/2008, de 14 abril).
De este modo, cuando se trata de un cuerpo o de un grupo de empleados común de la Administración de la Comunidad Foral y de todos sus organismos autónomos, como, por ejemplo, los administrativos, ese carácter común haciendo abstracción de que estén o no adscritos al Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea, aconseja una unidad de tratamiento jurídico, al menos en lo que concierne a aspectos esenciales relacionados con el ejercicio de los derechos de los empleados públicos, como puede ser la formación, promoción y mejora de empleo.
Sin embargo, cuando se trata de cuerpos o grupos no comunes, esto es, singulares en atención a sus diferentes funciones y responsabilidades, como lo son los cuidadores gerentológicos adscritos al organismo autónomo Agencia Navarra para la Dependencia, y los auxiliares de clínica adscritos al organismo autónomo Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea, la diferencia de regímenes jurídicos no puede considerarse discriminatoria.
En cualquier caso, la queja se dirige contra el hecho de que, en razón de la Orden Foral 814/2010, de 31 de diciembre, ha desaparecido para los cuidadores gerontológicos la mejora de empleo de la que sí disponían antes, que la centran en que, quien está contratado en una plaza a tiempo parcial o para sustituir una reducción de jornada, no puede acceder a un puesto a tiempo completo.
Sobre esta concreta cuestión se indica en el informe que el régimen aplicado a los contratados temporales es similar al que tiene el personal fijo, ya que quien tiene la condición de personal laboral fijo a tiempo parcial no puede acceder a las vacantes que se generan de régimen funcionarial a tiempo completo en el momento en el que éstas se producen, sino que tiene que esperar a que se convoque un concurso de traslado en el que tienen que competir, sin ningún tipo de prioridad, con funcionarios que ya ocupan plazas a tiempo completo, y que, en este sentido, establecer en la Orden Foral 814/2010 la mejora de empleo significaría establecer para el personal contratado temporal un régimen más favorable que el que tiene el personal fijo.
Como se ha señalado antes, el Tribunal Constitucional no considera comparables, por ser estructuras diferentes, los regímenes del personal funcionario y del personal interino o contratado temporal administrativo o laboral (Auto núm. 112/2008 de 14 abril).
Por ello, desde esta óptica, el hecho de diseñar un régimen específico de mejora de empleo para el personal contratado temporal, sea más favorable o menos favorable, siempre que sea objetivo y razonable, no implicaría o conllevaría discriminación de ningún tipo con el personal laboral fijo desde el momento en que son estructuras no comparables.
En consecuencia, a criterio de esta institución, podría estudiarse y aplicarse un procedimiento de mejora de empleo para los cuidadores gerontológicos y otros colectivos en situación similar, que, ocupando una vacante de media jornada, aspiren a ocupar una vacante de jornada completa, habilitando para ello alguna modalidad de concurso de traslado que garantice la igualdad de oportunidades entre todos los interesados.
Dicha posibilidad es plenamente legal y no implica perjuicio para otros colectivos, y su adopción queda en manos de la Administración sin que, como se afirma en la queja, suponga coste económico para esta, al menos a priori.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 34.2 de la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, el Departamento de Presidencia, Justicia e Interior, dispone del plazo máximo de dos meses para manifestar, como es preceptivo, su posición sobre la aceptación de la anterior sugerencia y, en su caso, de las medidas a adoptar al respecto.
Aprovecho la ocasión para agradecerle la colaboración que viene prestando a esta institución y saludarle atentamente.
El Defensor del Pueblo de Navarra
Nafarroako Arartekoa
Francisco Javier Enériz Olaechea
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