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Función Pública
Gaia: Acumulación del permiso de lactancia en jornadas completas
ANTECEDENTES
1. El día 28 de abril del año en curso, tuvo entrada en esta Institución un escrito de queja presentado por doña [?], con motivo de la denegación por el Departamento de Educación de su solicitud de acumulación del permiso de lactancia en jornadas completas.
Exponía la interesada que es profesora de educación secundaria, contratada laboral por el Departamento de Educación del Gobierno de Navarra, encontrándose actualmente de baja por maternidad tras el nacimiento de su hijo Santxo el pasado día 30 de enero.
El día 27 de mayo culminaba su licencia de maternidad, por lo que, con fecha 4 de marzo, solicitó al Departamento de Educación la acumulación del permiso retribuido para la atención de hijo menor de nueve meses en jornadas completas.
Dicha solicitud le fue denegada por Resolución 585/2008, de 3 de abril, de la Directora del Servicio de Recursos Humanos del Departamento de Educación, por no estar tal posibilidad contemplada en el artículo 16 del Decreto Foral 348/2000, de 30 de octubre, por el que se regula el régimen de las vacaciones, licencias y permisos aplicable a los funcionarios de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra.
Se mostraba disconforme con dicha contestación, manifestando que la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, a través de su disposición adicional décimo primera modifica el artículo 34.4 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, introduciendo la posibilidad de que la mujer pueda sustituir el tiempo de lactancia por un permiso retribuido que acumule en jornadas completas el tiempo correspondiente.
Por todo lo expuesto, considera que el Gobierno de Navarra está incumpliendo la normativa estatal, ? atentando contra el derecho que tiene a decidir cómo disfrutar de la lactancia, derecho que ya está reconocido y que en numerosas empresas se está aplicando desde hace meses?.
2. Examinada dicha queja, y a fin de poder determinar las posibilidades concretas de actuación de esta Institución, de conformidad con lo establecido en la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, reguladora de la misma, dirigí escrito al Departamento de Presidencia, Justicia e Interior para que me informara sobre la cuestión planteada en la queja.
Con fecha 26 de mayo tuvo entrada el informe suscrito por el Director General de Función Pública, cuyo tenor literal es el siguiente:
?En relación con la queja presentada ante el Defensor del Pueblo de Navarra por doña [?], relativa a la denegación de su solicitud de acumulación del permiso de lactancia en jornadas completas (expediente 08/207/F), desde la Dirección General de Función Pública procede poner de manifiesto las siguientes consideraciones.
El motivo de la queja presentada es la denegación efectuada por parte de la Directora del Servicio de Recursos Humanos del Departamento de Educación a la petición de la interesada, contratada docente en régimen administrativo (no laboral, como se recoge en el escrito remitido por el Defensor del Pueblo), de acumular en jornadas completas el permiso retribuido para atención de un hijo menor de nueve meses.
La denegación viene motivada por no estar tal posibilidad recogida en el artículo 16 del Decreto Foral 348/2000, de 30 de octubre, por el que se regula ' el régimen de las vacaciones, licencias y permisos aplicable a los funcionarios de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra.
A este respecto, debe señalarse que el contenido de esta queja es similar al que se tramitó ante el Defensor del Pueblo de Navarra con número de expediente 07/155/F, siendo objeto del oportuno informe por parte de esta Dirección General.
Tomando como referencia el expediente señalado, deben hacerse las siguientes consideraciones:
1ª.- En relación con la argumentación jurídica alegada por la autora de la queja, constituida por la aplicación de la Ley Orgánica 3/2007, de 22' de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en cuanto que modifica el artículo 37.4 (que no el 34.4) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, esta Dirección General se remite al contenido del informe elaborado con fecha 3 de junio de 2007 y trascrito de manera literal en la Resolución 91/2007, de 28 de junio, del Defensor del Pueblo de la Comunidad Foral de Navarra, por la que se resuelve la queja formulada por doña [?], dado que al día de la fecha no han variado las circunstancias ni la normativa aplicable al respecto.
Únicamente debe añadirse que en ningún caso le resultaría aplicable a la autora de la queja el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, ya que ella no tiene suscrito un contrato laboral sino administrativo.
2ª.- El citado expediente' 07/155/F concluyó con una Recomendación a la Administración de la Comunidad Foral de Navarra para que adopte las acciones reglamentarias precisas al objeto de que los funcionarios de las diversas Administraciones puedan solicitar la sustitución del tiempo de lactancia por un permiso retribuido que acumule en jornadas completas el tiempo correspondiente.
Mediante escrito de fecha 21 de septiembre de 2007, esta Dirección General aceptó la Recomendación del Defensor del Pueblo de Navarra en relación con la sustitución del tiempo de lactancia de sus empleadas por un permiso retribuido que lo acumule en jornadas completas, anunciando que para ello se iniciaría el correspondiente proceso negociador y, concluido éste, se propondría seguidamente la oportuna modificación normativa.
3ª.- El correspondiente proceso negociador para la determinación de las condiciones de empleo del personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra para los años 2008 y siguientes se inició el día 31 de octubre de 2007 con la constitución de la Mesa General de Negociación.
Entre las materias objeto de negociación están las medidas de conciliación de la vida laboral, personal y familiar, habiendo conformidad tanto en la parte de la Administración como en la representación sindical de incorporar a la normativa vigente, entre otras medidas, la acumulación en jornadas completas del permiso de lactancia.
No obstante, al día de la fecha la Mesa General de Negociación ha celebrado nueve reuniones y todavía no se ha alcanzado un Acuerdo global al respecto.
Teniendo en cuenta el tiempo transcurrido y las dificultades existentes en la Mesa General para alcanzar un Acuerdo global sobre las condiciones de empleo del personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra para los años 2008 y siguientes, desde la representación de la Administración en el proceso negociador se está barajando la posibilidad de tramitar, al margen del mismo, la oportuna modificación reglamentaria que dé cobertura a esta medida entre otras, teniendo en cuenta la voluntad clara y manifiesta de la Administración de la Comunidad Foral de que la normativa de sus empleados públicos recoja, al menos, las medidas de conciliación de la vida laboral y familiar establecidas en otras Administraciones Públicas y en la normativa laboral?.
1. Doña [?], con fecha 4 de marzo de 2008, solicitó al Departamento de Educación que le fueran acumuladas las horas de lactancia en días a disfrutar inmediatamente después del fin de la baja maternal. Con fecha 3 de abril, la Dirección del Servicio de Recursos Humanos del Departamento de Educación le informa que no se puede conceder lo solicitado, ya que esa forma de disfrute del permiso para la lactancia no está prevista en el artículo 16 del Decreto Foral 348/2000, de 30 de octubre, por el que se regula el régimen de vacaciones, licencias y permisos aplicable a los funcionarios de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra.
Una primera consideración que conviene realizar es que la respuesta dada por la Dirección de Recursos Humanos es correcta en estrictos términos jurídicos, ya que doña Jone Usoz tiene suscrito un contrato administrativo con Gobierno de Navarra, lo que supone que la interesada no pueda fundamentar jurídicamente su pretensión en base a lo dispuesto en el artículo 37.4 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, que tras ser modificado después de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, dispone que: ?Las trabajadoras, por lactancia de un hijo menor de nueve meses, tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones?. Por estar la interesada sujeta a una relación jurídico-pública con la Administración de la Comunidad Foral, y no laboral, le es de aplicación en todo lo que concierne a vacaciones, licencias y permisos lo dispuesto en el ya citado Decreto Foral; así pues, la desestimación de la solicitud formulada por la interesada se ajustaba a Derecho y, por ende, no vulneró, en tales términos estrictos, derecho alguno que el ordenamiento jurídico de la función pública le otorgase.
2. Efectivamente, esta Institución ya tuvo oportunidad de posicionarse con motivo de la tramitación de una queja anterior con similar contenido. Hacíamos referencia a como la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, mediante su disposición adicional decimonovena, modifica el artículo 30.1 f) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, incorporando la posibilidad de que la mujer funcionaria pueda sustituir el tiempo de lactancia por un permiso retribuido que acumule en jornadas completas el tiempo correspondiente.
En el ámbito laboral esta opción ya había sido incorporada en diversos convenios colectivos, e, incluso, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2005 -RJ 657- consideró válidas las cláusulas convencionales por la que las horas establecidas como permiso para la lactancia podían acumularse mediante el disfrute de un mes de permiso retribuido, o la proporción que corresponda en función del período de alta de la madre con posterioridad al parto, hasta que el hijo cumpla nueve meses. Pues bien, la disposición adicional décimo primera de la Ley Orgánica 3/2007 también modifica el artículo 37.4 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, introduciendo la posibilidad de que la mujer trabajadora pueda sustituir el tiempo de lactancia por un permiso retribuido que acumule en jornadas completas el tiempo correspondiente.
Por su parte, la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, en su artículo 48.1. f), reconoce de forma expresa la posibilidad de acumular el tiempo de lactancia al establecer literalmente que ? la funcionaria podrá solicitar la sustitución del tiempo de lactancia por un permiso retribuido que acumule en jornadas completas el tiempo correspondiente?.
3. El informe emitido por el Director General de la Función Pública remite al contenido del informe elaborado con fecha 3 de junio de 2007. Sostenía en dicho informe la legalidad de la decisión adoptada por el Servicio de Recursos Humanos del Departamento de Educación, resaltando que es la única ajustada a Derecho. Apoyaba esta afirmación en los cuatro siguientes argumentos:
A. La modificación legal del artículo 30.1, letra f), de la Ley 30/1984, que consagra la acumulación de las horas de lactancia en jornadas completas, se introduce en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, a través del apartado 8º de la disposición adicional decimonovena. Y resulta que, conforme a la disposición final primera de la Ley Orgánica, esta disposición adicional no tiene carácter básico, por lo que sólo es aplicable a la Administración General del Estado.
B. El artículo 48.1.f) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, que también incorpora el derecho a optar por la sustitución del tiempo de lactancia por un permiso retribuido que acumule en jornadas completas el tiempo correspondiente, no es un precepto de aplicación directa y general al conjunto de Administraciones Públicas, sino una norma de carácter supletorio a falta de regulación propia.
C. El artículo 16.1 del Decreto Foral 348/2000, de 30 de octubre, por el que se regula el régimen de las vacaciones, licencias y permisos, aplicable a los funcionarios de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra, únicamente contempla el derecho de los funcionarios con un hijo menor de nueve meses a una hora diaria de ausencia del trabajo, que podrá sustituirse, a elección del funcionario, por dos fracciones de ¾ de hora o por una reducción de la jornada en media hora.
D. La existencia de condiciones diversas entre el personal funcionario dependiente de distintas Administraciones públicas o entre personal sujeto a régimen estatutario y a régimen laboral no constituye, en principio, una situación de discriminación contraria al artículo 14 CE.
4. Afirma el preámbulo de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, que la misma se extiende a la generalidad de las políticas públicas en España, tanto estatales como autonómicas y locales, y que nace con vocación de erigirse en ley-código de la igualdad entre mujeres y hombres y de la conciliación de la vida personal, familiar y laboral. Al efecto, incorpora una serie de determinaciones dirigidas, en lo que aquí nos interesa, a la máxima protección de las situaciones de embarazo, maternidad y lactancia de la mujer trabajadora.
Ejemplos de la positivización de tales determinaciones legales pueden encontrarse, entre otros, en el artículo 8, en el que se establece que constituye discriminación directa por razón de sexo todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad; en el artículo 14.7, que sienta como criterio general de actuación de los poderes públicos la protección de la maternidad, con especial atención a la asunción por la sociedad de los efectos derivados del embarazo, parto y lactancia; y en el artículo 51, que dispone similares acciones para el ámbito de la función pública. Estos preceptos legales imponen a los poderes públicos la realización de acciones positivas tendentes a favorecer y proteger las situaciones de embarazo, maternidad y lactancia, y una de las medidas prevista expresamente en el texto de la Ley Orgánica favorecedoras de la maternidad, según ya hemos constatado, es la posibilidad de que la mujer pueda sustituir el tiempo de lactancia por un permiso retribuido que acumule en jornadas completas el tiempo correspondiente.
No obstante, es opinión de la Dirección General de la Función Pública que la modificación legal del artículo 30.1, letra f), de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas de Reforma de la Función Pública, se introduce en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, a través del apartado 8º de la disposición adicional decimonovena y que conforme a la disposición final primera esta disposición adicional no tiene carácter básico, siendo de aplicación a la Administración General del Estado. De esta constatación infiere que la Ley Orgánica 3/2007, en lo que aquí interesa, no es vinculante para los poderes públicos de Navarra pues, en definitiva, la concreta modificación del artículo 30.1 f) ni es una norma de carácter básico en el régimen de los funcionarios públicos, ni regula un derecho que deba considerarse esencial en dicho régimen.
La Dirección General de la Función Pública alcanza esta conclusión aislando y descontextualizando la disposición adicional decimonovena del resto de la Ley Orgánica. Sin embargo, atendiendo a la finalidad, alcance, contenido global y contexto en que se sitúa la Ley Orgánica 3/2007, no puede compartirse tal interpretación.
A efectos de la toma en consideración por los poderes públicos de Navarra de los postulados de la Ley Orgánica, importa resaltar que los citados artículos 8 y 14.7, donde se sientan los criterios o determinaciones legales aludidas, constituyen, conforme a la disposición final primera, regulación de las condiciones básicas que garantizan la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes constitucionales, de acuerdo con el artículo 149.1.1º CE. No son, pues, meros principios programáticos, sino preceptos legales de aplicación directa en cuanto garantizadores de las condiciones básicas de igualdad de todos los españoles. Y la doctrina del Tribunal Constitucional recuerda que el artículo 149.1.1º CE contiene una habilitación para que el Estado condicione, mediante el establecimiento de unas ?condiciones básicas uniformes? (expresión que no es sinónima de las locuciones ?legislación básica? o ?bases? en el sentido de que las ?condiciones básicas? son de plena y exclusiva competencia del Estado y no son susceptibles de desarrollo como si de unas bases se tratara), el ejercicio de las competencias autonómicas al objeto de garantizar la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de sus derechos constitucionales (STC 37/2002). En suma, las premisas sentadas en ambos artículos -considerar discriminación directa por razón de sexo todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad, y establecer como criterio general de actuación de los poderes públicos la protección de la maternidad, con especial atención a la asunción por la sociedad de los efectos derivados del embarazo, parto y lactancia- son autenticas determinaciones legales con la naturaleza y alcance de ?condiciones básicas uniformes? para todo el Estado y, por tanto, plenamente aplicables en Navarra y vinculantes para sus Administraciones Públicas en cuanto legítima manifestación de la potestad otorgada al Estado por el artículo 1491.1º CE. Es más, la doctrina científica viene identificando esas ?condiciones básicas uniformes? con los contenidos esenciales de los derechos constitucionales.
Supuesto lo anterior, esta Institución entiende que la interpretación que hace la Dirección General de la Función Pública no se compadece con el principio de interpretación del ordenamiento jurídico en el sentido más favorable al ejercicio y disfrute de los derechos fundamentales (STC 76/1987), entre ellos el de igualdad, y que exige que, entre las diversas interpretaciones posibles y examinadas las específicas circunstancias concurrentes en el caso concreto, se opte por aquella solución que contribuya a otorgar la máxima eficacia posible al derecho fundamental afectado (SSTC 133/2001, de 13 de junio, 5/2002, de 14 de enero, y 26/2006, de 30 de enero, y ATC 2672003, de 5 de febrero). La interpretación elegida es la más desfavorable al ejercicio de un derecho por su titular, fruto de una valoración aislada del apartado 8º de la disposición adicional decimonovena en relación con el resto del articulado de la Ley Orgánica, y del que, precisamente, trae causa. En efecto, esta disposición adicional así como el resto de disposiciones adicionales no son sino lógicos corolarios del articulado cuyo objeto es simplemente acomodar los contenidos de diversas leyes vigentes a las exigencias y previsiones del articulado la Ley Orgánica. Es, pues, una interpretación que no se compadece con los referidos preceptos legales. En suma, la Dirección General de la Función Pública, finalmente, está amparando en la vigente reglamentación foral un trato desfavorable a la mujer funcionaria en situación de lactancia en relación con otras trabajadoras funcionarias y no funcionarias a las que se les ha reconocido el derecho en Navarra y fuera de Navarra, e ignorando el mandato legal dado a los poderes públicos, también a los de Navarra, para que adopten medidas positivas tendentes a proteger a la mujer en situación de maternidad y, en concreto, en situación de lactancia.
5. Esta Institución tampoco comparte la interpretación y aplicación que del artículo 48.1. f) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, se hace en el informe de la Dirección General de la Función Pública, en el sentido de que no es un precepto de aplicación directa y general al conjunto de Administraciones Públicas, sino una norma de carácter supletorio a falta de legislación propia.
De entrada, no es ocioso significar que todas las disposiciones de la Ley 7/2007 se han dictado al amparo del artículo 149.1.18º CE, constituyendo las bases del régimen estatutario de los funcionarios. Así pues, el artículo 48.1.f) tiene el carácter y naturaleza de base del régimen estatutario.
En lo que aquí interesa, dispone el artículo 48.1 que ? Las Administraciones Públicas determinarán los supuestos de concesión de permisos a los funcionarios públicos y sus requisitos, efectos y duración. En defecto de legislación aplicable los permisos y su duración serán, al menos, los siguientes:(?) f) Igualmente la funcionaria podrá solicitar la sustitución del tiempo de lactancia por un permiso retribuido que acumule en jornadas completas el tiempo correspondiente.?
Entiende esta Institución que, en efecto, el régimen de permisos que se establece en el artículo 48 y, en concreto, en el trascrito apartado f), tendrá que ser regulado y concretado para cada Administración Pública en la normativa oportuna, pero, al contrario de lo que se da a entender en el informe, las Administraciones Públicas no son libres para incorporar o no a su elección las diferentes modalidades de permisos que se prevén en el artículo 48, que, ha de insistirse, constituyen bases del régimen estatutario de los funcionarios, sino que ?al menos? deberán recoger y regular el listado de permisos contenido en dicho artículo y mientras no lo hagan se aplicará directamente dicho artículo. Expresado en otros términos, ese listado tiene un carácter mínimo e indisponible.
6. No es necesario entrar a valorar el carácter esencial o no de la previsión normativa contenida en el susodicho artículo 48.1. f), pues no se trata ahora de dilucidar su directa aplicación en Navarra en atención a su esencialidad o no. De lo que se trata es que la reglamentación foral se acomode a las múltiples y generales determinaciones legales favorecedoras de las situaciones de lactancia de la mujer trabajadora, evitando así que las funcionarias de las Administraciones Públicas de Navarra resulten desfavorecidas en esta concreta materia en comparación con las mujeres funcionarias y con las mujeres trabajadoras (nuevo artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores). No se trata tanto de la aplicación o no a Navarra de una determinada legislación estatal en razón de su naturaleza, como de que la normativa foral se sitúe a la altura de los tiempos en materia de protección de la mujer trabajadora.
7. Por último, finaliza el informe señalando que el día 31 de octubre de 2007, con la constitución de la Mesa General de Negociación, se inició el proceso negociador para la determinación de las condiciones de empleo del personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra para los años 2008 y siguientes; siendo ésta materia uno de los puntos objeto de negociación.
Hay conformidad tanto por la Administración como en la representación sindical de incorporar a la normativa vigente la acumulación en jornadas completas del permiso de lactancia, como medida de conciliación de la vida laboral, personal y familiar. No obstante, hasta la fecha la Mesa General de Negociación todavía no ha alcanzado un Acuerdo global al respecto. Por ello, la representación de la Administración está barajando la posibilidad de tramitar, al margen del mismo, la oportuna modificación reglamentaria que dé cobertura a esta medida entre otras, teniendo en cuenta la voluntad clara y manifiesta de la Administración de la Comunidad Foral de que la normativa de sus empleados públicos recoja, al menos, las medidas de conciliación de la vida laboral y familiar establecidas en otras Administraciones Públicas y en la normativa laboral.
Por todo lo anterior, y de conformidad con el artículo 34.1 de la Ley Foral reguladora de la Institución,
1º Entender que en razón de lo expresado en el punto 1 del apartado de esta resolución dedicado al análisis jurídico, no se ha vulnerado derecho alguno que el ordenamiento jurídico de la función pública otorgase a la interesada.
2º Recomendar a la Administración de la Comunidad Foral de Navarra, que adopte las acciones reglamentarias precisas en el tiempo más breve posible, al objeto de que las funcionarias de las diversas Administraciones puedan solicitar la sustitución del tiempo de lactancia por un permiso retribuido que acumule en jornadas completas el tiempo correspondiente y así evitar que se sigan repitiendo situaciones como la descrita.
3º Conceder un plazo de dos meses al Departamento de Presidencia, Justicia e Interior, para que informe sobre la aceptación de esta recomendación y de las medidas a adoptar al respecto, o, en su caso, de las razones que estime para no aceptarla, con la advertencia de que de no hacerlo así, incluiré el caso en el informe anual al Parlamento de Navarra en los términos del citado precepto legal.
4º Notificar esta resolución a la interesada y al Departamento de Presidencia, Justicia e Interior, señalando que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.
El Defensor del Pueblo de Navarra
Francisco Javier Enériz Olaechea
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